Einleitend skizziert der Verfasser den neuen Regelungsrahmen zum Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren. Ausgehend davon stellt er anhand der einzelnen Anforderungen dar, dass zukünftig der Einsatz von professionellen Vergabeportalen für öffentliche Auftraggeber zur rechtssicheren und effiziente Beschaffung erforderlich ist. Unabhängig von den Übergangsregelungen spreche die im elektronischen Verfahren erhöhte Dokumentensicherheit für eine zügige Einführung von elektronischen Vergabelösungen. Anschließend geht der Verfasser auf die rechtlichen Anforderungen an den Zugang zu den Vergabeunterlagen ein. Nach seiner Auffassung sei eine Registrierung vor dem Download der Vergabeunterlagen durchaus zulässig, wenn dem Interessenten zuvor eine gewisse Einsichtnahme in Bekanntmachung und Vergabeunterlagen ermöglicht wurde. Dieses Vorgehen ermögliche im Anschluss auch eine praxisgerechte und rechtssichere Kommunikation mit den dann registrierten Interessenten.

Ausgehend von dem Rundschreiben des BMWI vom 24.08.2015 (1B6-270100/14), das in Bezug auf die Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen, die Voraussetzung für die Durchführung beschleunigter Verfahren grundsätzlich bejaht, zeigt der Autor anhand von Praxisfällen aus der Rechtsprechung die Grenzen der erleichterten Vergaben auf. Hierbei geht er u.a. auf die Grenzen von Vertragsoptionen und deren Ausübung und auf die Anforderungen der Tariftreue ein.

Die Verfasserin geht der Frage nach, ob nordrhein-westfälische Kommunalunternehmen in der Form einer Anstalt des öffentlichen Rechts, zur Anwendung des Haushaltsvergaberechts unterhalb der Schwellenwerte verpflichtet sind. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass Anstalten des öffentlichen Rechts im Sinne des § 114a GO NRW nur dann unterhalb der EU-Schwellenwerte zur Anwendung der Vergabe- und Vertragsordnungen verpflichtet sind, wenn sie im Bereich des § 107 Abs. 2 GO NRW und zur Aufgabenerfüllung hoheitlich tätig sind. Aufgrund eines Verweises ist dann aber nur die VOB/A anzuwenden. Unabhängig davon verpflichtet das TVgG-NRW bei seiner Anwendung zur Durchführung eines wettbewerblichen, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens.

Der Vergabenavigator startet eine Artikelserie zur Umsetzung des EU-Richtlinienpakets in das deutsche Recht und beginnt mit einem Aufsatz zur neuen Vergabeverordnung, in der die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge mit Ausnahme von Vergaben durch Sektorenauftraggeber, verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen und von Konzessionsvergaben geregelt sind. Der Aufsatz gibt einen Überblick und den Aufbau der neuen Vergabeverordnung und die wichtigsten Neuerungen. So eröffnet Abschnitt 2 dem öffentlichen Auftraggeber beispielsweise die freie Wahl zwischen dem offenen und nicht offenen Verfahren. Das Verhandlungsverfahren und der wettbewerbliche Dialog werden deutlich aufgewertet. Daneben wurden die Angebotsfristen für die einzelnen Verfahrensarten verkürzt. Nach § 20 VgV-E sind diese Mindestfristen in bestimmten Fällen jedoch angemessen zu verlängern. Auch die künftigen Anforderungen an Unternehmen und die Eignungsprüfung werden überblicksartig dargestellt. Interessant ist auch, dass § 56 VgV-E erweiterte Reparaturmöglichkeiten beim Umgang mit unvollständigen Angeboten in Bezug auf unternehmensbezogene Unterlagen, die die Eignungsprüfung betreffen, enthält. Einzelheiten zu Zuschlagskriterien und der Berücksichtigung von Lebenszykluskosten sind in den §§ 58, 59 VgV-E geregelt. Im 3. Abschnitt der VgV-E befinden sich besondere Vorschriften für die Vergabe von sozialen und besonderen Dienstleistungen und im 4. Abschnitt besondere Vorschriften für die Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Liefer- oder Dienstleistungen.

Der Beitrag befasst sich mit der Entscheidung des EuGH in der Sache „RegioPost“ (Urt. v. 17.11.2015, C-115/14). Zunächst lobt der Autor die von ihm erkannte größere Auslegungsbereitschaft des EuGH bei der Beantwortung von Vorlagefragen. Sodann nimmt er Stellung zur Relevanz des grenzüberschreitenden Interesses innerhalb und außerhalb des Anwendungsbereichs der EU-Vergaberichtlinien. Den Schwerpunkt der Besprechung bildet die Zulässigkeit von vergaberechtlichen Mindestlohnvorgaben. Hierzu zeichnet der Autor zunächst die diesbezügliche Entwicklung in der Rechtsprechung des EuGH nach. Sodann wird hinsichtlich der Zulässigkeit differenziert zwischen Mindestlohnvorgaben in allgemeingültigen (Bundes-)Gesetzen bzw. in für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen einerseits und entsprechenden Vorgaben in den Vergabegesetzen der Länder andererseits. Nach der Entscheidung des EuGH sei nunmehr von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Mindestlohnvorgaben in allen genannten Rechtsquellen auszugehen. Allerdings verweist der Autor auch auf die jüngst aufgeworfene Frage, ob landesgesetzliche Mindestlohnvorgaben verfassungsgemäß sind. Der Beitrag schließt mit der Darstellung möglicher Sanktionen bei Verstößen gegen Mindestlohnvorgaben.

Der Beitrag knüpft an den ersten Teil der Abhandlung an (vgl. NZBau 2012, S. 13-20). Im vorliegenden zweiten Teil behandelt der Autor vornehmlich die Begründetheit eines Nachprüfungsantrags und die Vermeidung von Vergaberechtsverstößen. Zunächst thematisiert er ausführlich das Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Sodann geht er auf weitere Vergaberechtsverstöße ein, wie z. B. Verstöße gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, unzulässige Bedarfspositionen oder fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote. Im Anschluss werden typische Vergaberechtsverstöße innerhalb der einzelnen vier Wertungsstufen erörtert und Beispiele für Ausschlussgründe vom Vergabeverfahren dargestellt. Der Beitrag endet mit einem Fazit, in dem auch die geplanten Neuerungen der Vergaberechtsreform 2016 in den Blick genommen werden.

Der Autor setzt sich mit der Frage auseinander, ob im Anwendungsbereich des deutschen Vergaberechtes und unter Beachtung der VOB/B das in der Privatwirtschaft verbreitete Modell eines Globalpauschalvertrages möglich ist. Er verweist hierbei auf die vergaberechtlichen Rahmenbedingungen, zum einen auf die Pflicht zur Losaufteilung und zum anderen auf den Vorrang einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis entsprechend § 7 EG Abs. 9 ff. VOB/A. Er erachtet es durchaus für möglich, dass eine Gesamtvergabe begründet werden kann, sieht allerdings erhebliche Hürden, für die gesamte Leistung eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm entsprechend § 7 EG Abs. 13 ff. VOB/A zu begründen. Im Anschluss wendet er sich der Frage von Nachträgen zu, die vielfach Grund für den Wunsch nach einer Globalpauschalabrede sind. Der Autor zeigt auf, dass trotz einer Globalpauschalabrede dennoch Nachträge nicht ausgeschlossen werden können und der Aufwand für die Erstellung und Prüfung solcher Nachträge sogar im erheblichen Umfang steigt.

Aus der Monatsinfo 2/2016: Der öffentliche Einkauf, besonders auch der Kommunen, deckt ein breites Bedarfsspektrum der öffentlichen Hand zur Erfüllung ihrer Aufgaben ab. Die Vielfalt der nachgefragten Leistungen, die knappen personellen und finanziellen Ressourcen der Kommunen, die einschlägigen Rechtsvorschriften, ökologische und soziale Gesichtspunkte stellen die Verwaltungen vor hohe und weiter steigende Anforderungen, damit sie ihrer Verantwortung für die geordnete, effiziente und wirtschaftliche Durchführung der Auftragsvergaben gerecht werden können. Dabei soll ihnen der neue Ratgeber, zugleich Handlungsanweisung und Erfahrungsbericht aus der Praxis auf neun ausgewählten Feldern von Nutzen sein. Er richtet sich nicht nur an die mit den anstehenden Auftragsvergaben befassten Verwaltungsmitarbeiter, sondern auch an die potentiellen Bieter und Auftragnehmer, um sie über die internen Verwaltungsabläufe besser zu informieren und ihnen Fehler zu ersparen. Der neue Band im Umfang von 361 Druckseiten umfasst 20 Kapitel auf neun Bedarfsfeldern von der Abfallentsorgung bis zum Winterdienst. Vorangestellt ist diesen im Kapitel 1 eine allgemeine Darstellung der gegenwärtigen Rechtslage im Beschaffungswesen und der Bedeutung von „Best Practices“ in diesem Zusammenhang; diese Darstellung schließt auch die zu erwartende Entwicklung des Vergaberechts ab 2016 ein. Sämtliche Kapitel des Bandes, für die neben den drei Herausgebern weitere 22 sach- und fachkundige Autoren gewonnen wurden, sind nach einem einheitlichen Schema aufgebaut. Einer kurzen Zusammenfassung und Vorstellung der jeweiligen Beschaffungsaufgabe folgt ein detailliertes Inhaltsverzeichnis, das auf den regelmäßigen Ablauf des Beschaffungsverfahrens ausgerichtet ist. Dementsprechend wird aufgabenbezogen und praxisgerecht der Ablauf des Verfahrens von der Planung und Vorbereitung der Ausschreibung über die Angebotsabgabe und -wertung bis zum Zuschlag und der Abwicklung des Vertrags dargestellt. Aufgabenbezogene Besonderheiten sind hervorgehoben; ein praxisgerechtes Fazit, Resümee oder entsprechende Empfehlungen und Hinweise auf weiterführende Literatur schließen die einzelnen Kapitel ab. In dieser Weise spannt sich der Bogen der für den neuen Ratgeber ausgewählten Bereiche – in alphabetischer Reihenfolge – von der Abfallentsorgung über verschiedene Beratungs-, Planungs- und Dienstleistungen, Druck und Versand, Elektronik, Energie und Software bis zur notwendigen Verwaltungsausstattung und zum Winterdienst.

§ 76 BVergG 2006: Grundsätzlich ist der Nachweis der Leistungsfähigkeit und der Befugnis durch Verweis auf die Mittel Dritter gemäß § 76 BVergG möglich. Auf die Art der rechtlichen Verbindung zu diesem Unternehmen kommt es nicht an. Allerdings muss der Bieter nachweisen, dass ihm diese Mittel im Auftragsfall tatsächlich zur Verfügung stehen. Der Dritte muss allerdings die Leistungen nicht selbst erbringen, also etwa nicht als Subunternehmer zur Verfügung stehen, auch wenn innerhalb eines Konzerns auch der gesamte Auftrag an ein konzernverbundenes Unternehmen als Subunternehmer weitergegeben werden könnte. §§ 69 Z 1, 76 BVergG 2006: Eine Tochtergesellschaft kann sich auf die Kapazitäten der Muttergesellschaft stützen, um den Nachweis der Leistungsfähigkeit zu erbringen. Den Nachweis für das zur Verfügung stehen der Mittel muss der Bieter führen. Der Nachweis muss zum relevanten Zeitpunkt gemäß § 69 Z 1 BVergG geführt werden, inhaltlich jedoch das zur Verfügung stehen der Mittel zum Zeitpunkt der Auftragsausführung nachweisen. Dazu muss der Bieter auch nachweisen, dass der Dritte tatsächlich über diese Mittel verfügt. Dies muss durch eine ausdrückliche Erklärung des Dritten erfolgen. Die Konzernzugehörigkeit alleine genügt dazu nicht. § 2 Z 40 BVergG 2006: Nach § 2 Z 40 BVergG beherrscht ein Unternehmen ein anderes, wenn es beherrschenden Einfluss auf dieses ausübt. Eine derartige Beherrschung wird vermutet, wenn das beherrschende Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des beherrschten Unternehmens besitzt. Bei der Beurteilung des beherrschenden Einflusses ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzuwenden. Es ist nicht ausschließlich auf das formal zivilrechtliche Eigentum abzustellen. § 75 BVergG 2006: Bei der Fortführung des Unternehmens teils oder wenigstens der Übernahme von Personal und Ausstattung, sogar eines untergangenen Unternehmens im eigenen Betrieb, kann sich ein Unternehmer auf die Referenzen des fortgeführten Betriebsteils stützen. Eine Referenz muss trotz der Möglichkeit, sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmer zu stützen, darin bestehen, dass der Bieter selbst als Hauptunternehmer oder als Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft tätig war. § 126 Abs. 4, § 101 Abs. 4 BVergG 2006: Die Korrektur des Rechenfehlers eines Angebotes im Ausmaß von 0,83 % und somit unter 2 % der Angebotssumme ist gemäß § 126 Abs. 4 BVergG unabhängig von einer Festlegung des AG in der Ausschreibung möglich. Der Unterschied zwischen dem verlesenen Preis und dem in der Zuschlagsentscheidung genannten Preis verstößt nicht gegen das Verhandlungsverbot gemäß § 101 Abs. 4 BVergG.