Der Beitrag untersucht die Besonderheiten, die § 130 GWB und § 65 VgV für Vergaben von sozialen und besonderen Dienstleistungen vorsehen. Dabei wird auf den höheren Schwellenwert, die freie Wahl der Vergabearten, die Auftragsänderungen während der Laufzeit, Rahmenvereinbarungen und Fristen sowie vertieft auf bieterbezogene Erfolgs- und Qualitätskriterien eingegangen.

Die Autoren besprechen die Entscheidung des OLG München vom 31.03.30216 (Verg 14/15). Das OLG München hatte die Anwendbarkeit der VO 1370/2007 auf ein In-House-Geschäft im Bereich des ÖPNV bejaht, bei dem außerdem streitig war, ob es sich um eine Dienstleistungskonzession oder um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelte. Neben der Vorstellung des Anwendungsbereichs der VO 1370/2007 gehen die Autoren auf die Voraussetzungen eines Inhouse-Geschäfts ein. Die bisherige Rechtsprechung hierzu wird ergänzend aufgeführt.

Der Beitrag informiert über die von der Europäischen Zentralbank im November 2014 beschlossene neue Leitlinie EZB/2014/44 für die Beschaffung von Euro-Banknoten durch die nationalen Zentralbanken des Euroraums. Es handelt sich um Vorgaben zur Berücksichtigung von Sicherheits- und Marktaspekten bei der Herstellung von Euro-Banknoten. Die Leitlinien haben u.a. das Ziel, die Beschaffung von Euro-Banknoten einem fairen europaweiten Vergabewettbewerb zu öffnen. Dafür wird zwischen staatlichen und privaten Anbietern unterschieden. Die Autoren meinen, dass die Leitlinie bei Vergabeverfahren zur Beschaffung von Euro-Banknoten durch die europäischen Zentralbanken nicht in dem zur Zielerreichung erforderlichen Maß angewandt werde, sodass eine Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der privaten Druckereien und der privaten Papierhersteller in Europa entstehe. Dieses Anwendungsdefizit droht aus der Sicht der Autoren das angestrebte Ziel zu vereiteln, wenn die derzeitige Ausschreibungspraxis nicht korrigiert werde. Die Autoren erläutern ´Defizite wie Lösungsmöglichkeiten´.

Der Artikel beschäftigt sich mit den neuen Vergaberegeln der Europäischen Zentralbank. Die Europäische Zentralbank unterliegt als europäische Institution weder dem deutschen Vergaberecht noch den Vergaberichtlinien der EU. Stattdessen hat sie für sich eigene Vergaberegeln definiert. Dieses im Jahr 2007 entstandene Regelwerk wurde nunmehr an die Entwicklung des europäischen Vergaberechts, insbesondere die neuen EU-Richtlinien, angepasst. Der Autor gibt einen Überblick über die Vergaberegeln der EZB, erläutert ihren Geltungsbereich und den Verfahrensablauf und bringt praktische Hinweise zur Beteiligung an Ausschreibungen der EZB und zum Rechtsschutz gegen ablehnende Vergabeentscheidungen.

Beim Bayerischen Roten Kreuz (einer Körperschaft des öffentlichen Rechts) hatte das frühere BayObLG eine Beherrschung i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB abgelehnt, da der Freistaat Bayern nach dem einschlägigen Fachgesetz lediglich eine (qualifizierte) Rechtsaufsicht ausübt. 2014 kam die VK Südbayern unter Verweis auf Kontrollbefugnisse nach weiteren Gesetzen (BayRDG, PfleWoqG) zu einem anderen Ergebnis. Für den Verfasser hat die VK Südbayern die Maßstäbe des § 99 Nr. 2 GWB sowie verfassungs- und völkerrechtliche Bindungen verkannt. Insbesondere führten die sondergesetzlichen Bestimmungen nicht zu einer von § 99 Nr. 2 GWB vorausgesetzten dauerhaften Kontrolle über das BRK im Ganzen. Mit der völkerrechtlichen Einbindung des BRK sei neben einer Selbstverwaltungsgarantie auch eine Organisationsautonomie verbunden, der eine reduzierte Aufsicht entspreche. Die Unabhängigkeit, Neutralität und Unparteilichkeit der Hilfsorganisationen sei zudem Voraussetzung für ihre Aufgabenerfüllung.

Der Verfasser setzt sich intensiv damit auseinander, welche Folgen ein Wettbewerbsverstoßes auf Unternehmen hat, die sich an Vergabeverfahren beteiligen möchten. Er stellt zunächst die vergaberechtlich normierten Sanktionen bei zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen dar. Sodann wird verdeutlicht, dass die Aufdeckungswahrscheinlichkeit größer sei, als man annehmen würde, insbesondere könnten auch andere Bieter aufgrund ihrer Marktkenntnis dem Auftraggeber entsprechende Hinweise z.B. durch Rügen geben. Die Folgen eines Wettbewerbsverstoß seien von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für die betroffenen Unternehmen, da nicht nur der Ausschluss von einem einzelnen Vergabeverfahren drohe, sondern auch Vergabesperren bei konkreten Auftraggebern, wie auch durch zentrale Register für eine Vielzahl von Auftraggebern möglich sind. Schließlich erläutert der Autor Maßnahmen die zu Ergreifen sind, wenn es doch zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist. Hier seien neben bestimmten Maßnahmen zur Selbstreinigung auch die Entwicklung eines gesamtstrategischen Verteidigungskonzeptes erforderlich.

Die Autorin stellt die aktuelle Rechtslage zur Inhouse-Vergabe gemäß dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz dar und vergleicht diese mit der vorherigen Rechtslage. In einem zweiten Schritt werden die neuen Rechtsbegriffe der Tatbestände des § 108 GWB dargestellt, insbesondere das Tätigkeitskriterium, der Betrauungsbegriff sowie die Bestimmung der Tätigkeitsanteile und es werden Vorschläge zu deren Definition vorgenommen. Schließlich werden Gestaltungsmöglichkeiten bei Inhouse-Vergaben dargestellt, wie zum Beispiel inverse und horizontale Auftragsverhältnisse bei bestehender Inhouse-Struktur. Im Ergebnis sei die Inhouse-Vergabe nun zwar stärker reglementiert, dafür seien aber auch neue Formen der rechtssicheren Gestaltung hinzugekommen.

Der Autor beschreibt den aktuellen Trend zur Rekommunalisierung und das damit einhergehende verstärkte unternehmerische Engagement des Staates. Dabei beleuchtet er besonders die wirtschaftliche Betätigung von Unternehmen in den Bereichen Energie und Entsorgung. Neben vielen Vorteilen, wie etwa Bürgernähe, soziales Engagement, Schaffung von Arbeitsplätzen und finanzpolitischen Zielen, bestünden auch wesentliche Herausforderungen aufgrund der Eingehung erheblicher wirtschaftlicher Risiken. Es könne zu Zielkonflikten zwischen dem staatlichen Engagement und Bürgerinteressen kommen. Besonderen Fokus legt der Autor auf die Darstellung von wettbewerblichen Implikationen etwa in Form von Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten privater Anbieter. Der geringere Kapitaldruck für staatliche Unternehmen schade mittelbar auch den Verbrauchern. Das Thema wird weiter diskutiert anhand von ausgewählten Praxisbeispielen: Gefahren bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten, Gefahren von Ausbeutungsmissbrauch auf Monopolmärkten und Rekommunalisierungsdebatte in der Verpackungsentsorgung.

Die Autoren untersuchen die Voraussetzungen und Bedingungen von Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung aufgrund von besonderer Dringlichkeit. Sie stellen zunächst fest, dass durch die Novellierung des Vergaberechts die Rahmenbedingungen nicht berührt wurden. Die Ausnahme soll auf extreme Ausnahmefälle begrenzt bleiben. Sodann gehen sie auf die einzelnen Voraussetzungsmerkmale ein. So seien zwingende dringliche Gründe in der Regel nur bei einer echten Notlage gegeben, bloß fiskalische Nachteile sind dagegen unerheblich. In diesem Zusammenhang stelle sich die Frage, wie die Fälle, insbesondere im Rahmen der Daseinsvorsorge zu betrachten sind, in dem die Notlage zwar noch nicht eingetreten ist, jedoch bei Abschluss eines regulären Vergabeverfahrens absehbar eintreten wird. Auch an die Voraussetzungen der Vorhersehbarkeit sind hohe Anforderungen zu stellen. Die Versagung einer Genehmigung, die Dauer eines Genehmigungsverfahrens sowie der Bedarf von Streusalz im Winter seien beispielsweise vorhersehbar und könnten daher eine Dringlichkeitsvergabe nicht begründen. Für die Zurechenbarkeit reiche es auch, wenn die zwingenden Gründe in der Sphäre des Aufraggebers liegen, auf das Verschulden komme es nicht an. Als weitere Voraussetzung ist zu prüfen, ob dem Auftraggeber die Einhaltung der geltenden – auch verkürzten – Verfahrensfristen unmöglich ist. Wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, muss der Auftraggeber dennoch alle vergaberechtlichen Grundsätze einhalten. Daraus folgt, dass er in der Regel auch mindestens drei Vergleichsangebote einholen muss. Eine Pflicht zur Vorinformation besteht hingegen im Regelfall nicht.

Der Autor untersucht die interessante Frage, ob die privaten Konkurrenten der Deutschen Bahn als Sektorenauftraggeber qualifiziert werden müssen. Er stellt fest, dass jedenfalls auch nach der Reform des GWB die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen im Schienenverkehr eine Sektorentätigkeit darstellt. Maßgebend ist sodann – mangels staatlicher Beherrschung – ob den Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte gewährt wurden, die ihnen eine besondere Stellung im Wettbewerb vermitteln. Dies verneint der Autor im Ergebnis: Weder die Genehmigung nach § 6 Abs. 1 AEG gewähre einen Konkurrentenschutz, noch könne aus dem Verkehrsvertrag eine Ausschlusswirkung für andere Unternehmen hergeleitet werden. Auch mit dem Recht zur Nutzung der Infrastruktur lässt sich ein solches Recht nicht begründen, da die Infrastrukturunternehmen jedem einen diskriminierungsfreien Zugang gewähren müssen. Der Autor stellt schließlich fest, dass eine Sektorenauftraggebereigenschaft schon per Gesetz ausgeschlossen ist, wenn die Rechtegewährung durch ein Vergabeverfahren erfolgt ist (§ 100 Abs. 2 Satz 2 GWB).