Der Autor nimmt eine Entscheidung des Kammergerichts Berlin (KG, B. v. 27.01.2015, Verg 9/14) zum Anlass die mittelbare Beteiligung eines Bieters bei der Vorbereitung der Ausschreibung zu betrachten. Dabei kommt er zu dem Schluss, dass es für eine Unterstützung des Auftraggebers „in sonstiger Weise" ausreicht, wenn ein Bieter Nachunternehmer eines Projektanten war. Dieser Vorteil sei ebenfalls auszugleichen. Das sei schwierig in Fällen, in denen spezifische Erfahrungen z.B. im Herstellungsprozess für Prototypen gemacht wurden. Bei Aufträgen, bei denen erst Entwicklungsleistungen erbracht werden müssten, sei daher die Ausschreibung einer Innovationspartnerschaft zu prüfen. Zudem sollten Auftraggeber darauf achten, dass sich bei der Beauftragung eines Projektanten die Rechte an den Ergebnissen der Projektierung sowohl des Projektanten als auch seiner Nachunternehmer vertraglich sichern.

Mit ihrem Beitrag widmen sich die Autorinnen dem Wechselspiel zwischen der Leistungsbeschreibung und der Angebotswertung. Ausgangsthese ist, dass sich die Qualität einer Leistung grundsätzlich nur schwer in Zahlen fassen lasse. Bei der Wertung handele es sich immer um eine subjektive Einschätzung. Diese solle nicht durch eine komplexe Wertungsmatrix überfrachtet, sondern eher durch wenige sorgfältig ausgewählte Wertungskriterien abgebildet werden. Zunächst erläutern die Autorinnen unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung, wie im Rahmen der Wertung das wirtschaftlichste Angebot anhand von Zuschlagskriterien vergaberechtskonform zu ermitteln ist. Dann besprechen sie, inwieweit die Leistungsbeschreibung bereits im Voraus zur Festlegung von Bewertungsmethoden in der Wertungsmatrix führt. Sie plädieren dafür, Mindestanforderungen gezielt als Instrument für die Sicherung qualitativer Standards und als Instrument für die Vereinfachung der Wertung zu nutzen. Dabei sollten bei einer entsprechend fachgerechten Leistungsbeschreibung nur wenige Wertungskriterien verbleiben.

Eine Replik auf „Genauer beschreiben, einfacher werten" von Jasper/van de Sande, in der die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Wertung nichtpreislicher Kriterien aufgezeigt werden und die Vorteile von selbst erzeugten Spielräumen durch niedrige Eignungskriterien und offene Wertungskriterien besprochen werden. Der Verf. sieht in dem geschilderten Vorgehen eine größere Annäherung an die optimale Lösung und eine Nutzung der Innovationskraft der Anbieter.

In ihrem Aufsatz stellen die Autoren den Wettbewerblichen Dialog und das Verhandlungsverfahren vor. Beide Verfahren kommen in Betracht, wenn Art und Umfang einer nachgefragten Leistung auch im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung nicht so erschöpfend zu beschreiben sind, dass ein Zuschlag ohne inhaltliche Erörterung oder Verhandlung sinnvoll möglich ist. Neben den Voraussetzungen für die Wahl der beiden Verfahrensarten stellen die Autoren den Ablauf der Vergabeverfahren und dabei zu berücksichtigende Besonderheiten dar. So dürfen beispielsweise die Zuschlagskriterien im wettbewerblichen Dialog nicht im Nachhinein geändert werden, obwohl die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten von den Bietern weiterentwickelt werden können.

Der Beitrag beschäftigt sich mit den Anforderungen an den Ausschluss von Unternehmen im Vergabeverfahren als Folge der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Der Verfasser zeigt die verschiedenen Wege auf, die ein Insolvenzverfahren nehmen kann. Der Auftraggeber müsse wegen dieser verschiedenen Entwicklungsmöglichkeiten eine konkrete auftragsbezogene Eignungsprognose stellen und dürfe die Leistungsfähigkeit des Unternehmens nicht pauschal wegen der Insolvenz verneinen. Das insolvenzbedingte Sonderkündigungsrecht aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B sei sanierungsfeindlich und mit § 119 InsO nicht zu vereinbaren. Hierüber werde demnächst der VII. Zivilsenat des BGH entscheiden.

Bei der Anbahnung von Mandaten schenken öffentliche Auftraggeber mitunter der Frage, ob die – zumeist unterhalb der EU-Schwellenwerte liegenden – Rechtsberatungsleistungen des Anwalts ausgeschrieben werden müssen, größere Aufmerksamkeit als der Ausschreibungspflichtigkeit der beabsichtigten Beschaffungsvorhaben. Der Beitrag gibt hierzu in knapper Form die nötigen Antworten. Danach sind Rechtsanwaltsleistungen unterhalb der Schwelle in der Regel mangels Binnenmarktrelevanz auch nicht nach den vom EuGH entwickelten europarechtlichen Anforderungen auszuschreiben. Da auch die VOF für freiberufliche Leistungen unterhalb der Schwelle nicht gilt und die Anwendung der VOL/A mangels eindeutiger und erschöpfender Beschreibbarkeit von Rechtsberatungsleistungen nicht eingreift, sind die Kommunen bei der Beauftragung von Anwälten neben der Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit keinen vergaberechtlichen Bindungen ausgesetzt.

Der Autor setzt sich mit den unterschiedlichen Einschränkungen des Wettbewerbsgrundsatzes bei der öffentlichen Beschaffung auseinander. Er geht dabei auf die wesentlichen drei Instrumente ein: (1) Die Beschaffungsentscheidung, in deren Rahmen der öffentliche Auftraggeber den Gegenstand der Beschaffung festlegt. Unter Verweis auf die Rechtsprechung stellt er den hohen Freiheitsgrad dar, der weitgehend nur durch die Einhaltung auftrags- und sachbezogener Gründe beschränkt ist. (2) Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung, von dem in Einzelfällen abgewichen werden kann. (3) Eignungsanforderungen, mit denen der öffentliche Auftraggeber den Kreis der Teilnehmer und mithin den Wettbewerb einschränken kann. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Investitionsentscheidung der öffentlichen Hand per se eine Einschränkung des Wettbewerbes beinhaltet. Nach der Festlegung des Beschaffungsgegenstandes ist der öffentliche Auftraggeber allerdings durch die formalen Anforderungen des Vergaberechtes gebunden und gefordert, möglichst viel Wettbewerb zu ermöglichen.

Der Beitrag stellt die wesentlichen Ausnahmetatbestände vom Anwendungsbereich der neuen Vergaberichtlinie 2014/24/EU vom 26. Februar 2014 dar. Einen Schwerpunkt legt der Autor dabei auf die Zulässigkeit von Änderungen des Auftrags während der Vertragslaufzeit (Artikel 72 der Richtlinie 2014/24/EU) sowie die Vergabe von Aufträgen zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors (Artikel 12 der Richtlinie 2014/24/EU). Dabei wird auf mögliche Probleme bei der Anwendung dieser Ausnahmetatbestände in der Praxis hingewiesen. So sieht der Autor etwa die Gefahr, dass öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Artikels 72 der Richtlinie 2014/24/EU Zusatz- und Anschlussaufträge ohne neue förmliche Vergabeverfahren in beachtlichem Ausmaß vergeben werden. Der Beitrag setzt sich ferner kritisch mit der Vorschrift in Artikel 10 lit. h) der Richtlinie 2014/24/EU auseinander, die einen Ausnahmetatbestand für bestimmte Dienstleistungen – z.B. Rettungsdienstleistungen – vorsieht, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Es sei damit zu rechnen, dass bei einer Umsetzung dieser Vorschrift wie sie im Regierungsentwurf zum GWB geplant sei, private Anbieter von Rettungsdienstleistungen die verfassungsrechtliche Überprüfung dieses gesetzgeberischen „Fremdkörpers“ anstreben werden.

Aus der Monatsinfo 11/2015: Primärrechtliche Staatshaftung und sekundärrechtliche Haftung des öffentlichen Auftraggebers – Koinzidenz und Kohärenz, Zusammentreffen und Zusammenhang beider vergleicht die Verfasserin in ihrer im Sommersemester 2014 angenommenen juristischen Dissertation an der Johannes Kepler Universität Linz. Unter Würdigung der ständigen EuGH-Rechtsprechung, die einen „hinreichend qualifizierten Verstoß“ als haftungsbeschränkendes Kriterium für die primärrechtliche Haftpflicht der Mitgliedstaaten der Europäischen Union erfordert, untersucht die Verfasserin, ob diese Haftungsbeschränkung auch sekundärrechtlich durch einen Vergaberechtsverstoß des Auftraggebers geschädigten Bietern gegenüber erfolgreich geltend gemacht werden kann. Ausgehend von der begründeten Annahme paralleler Haftungsvoraussetzungen für die unionsrechtliche Staatshaftung und die Auftraggeberhaftung als speziellem Anwendungsfall analysiert die Verfasserin die gesamte einschlägige EuGH-Rechtsprechung und gelangt im Ergebnis ihrer Untersuchung zu einer umfassenden Darstellung der unions- und schadensersatzrechtlichen Gesamtproblematik, die auch eine Würdigung der (österreichischen) Schadensersatzregelung nach § 337 BVergG 2006 einschließt. Die Arbeit umfasst vier Hauptabschnitte. An das Geleitwort des Herausgebers der Schriftenreihe, in die die mit dem Walter Haslinger Preis 2014 ausgezeichnete Dissertation Aufnahme gefunden hat, das Vorwort der Verfasserin und das Inhaltsverzeichnis schließt sich die Einführung in die Problemstellung und den Aufbau der Arbeit an. Der nächste Hauptabschnitt behandelt die – primärrechtliche – Ableitung der Staatshaftung im Unionsrecht und der EuGH-Rechtsprechung sowie die Staatshaftung mit dem Schwerpunkt der Erfordernisse an einen „hinreichend qualifizierten Verstoß“. Die Haftung öffentlicher Auftraggeber nach Maßgabe des – sekundärrechtlichen – Vergaberechts und die Einbindung dieses speziellen Anwendungsfalls in die allgemeine unionsrechtliche Staatshaftung sind der Gegenstand des dritten Hauptabschnitts der Arbeit. Neben den Schadenersatzansprüchen nach dem Unionsrecht, d.h. den EU-Rechtsmittelrichtlinien liegt der Schwerpunkt der Darstellung hier bei der Würdigung des österreichischen Bundesvergabegesetzes 2006. Die Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung im letzten Hauptabschnitt, Literatur- und Stichwortverzeichnis schließen die Arbeit ab, die sich durch eine Fülle von Fußnoten im Text zur Rechtsprechung und weiterführenden Literatur auszeichnet.