Aus der Monatsinfo 8-9/2015: Die Verfasser dieses neuen Leitfadens zum „Vergaberecht nach Ansprüchen“ haben sich zum Ziel gesetzt, das umfangreiche Regelwerk für öffentliche Bauaufträge – praxisgerecht geordnet nach den potentiellen Ansprüchen der Betroffenen – darzustellen und zu erläutern. So können Auftraggeber, Planer und Bauunternehmer unmittelbar diese Informationen nutzen, ohne sich – zumindest im ersten Schritt – mit dem vollständigen Regelwerk auseinandersetzen zu müssen. Das Ergebnis der Arbeit ist der nur 130 Druckseiten – ohne Anhang – umfassende Leitfaden zur rechtskonformen Vergabe der Bauleistung durch den Auftraggeber, Angebotserstellung durch den Auftragnehmer und Einbeziehung der „Planer“ (Architekten, Ingenieure, Investoren, Sachverständige) in das Bauprojekt. Die Erläuterungen umfassen auch Ablaufschemata und -diagramme, konkrete Handlungsanweisungen, Praxishinweise und -tipps sowie Beispiele, die die Durchführung des Vorhabens erleichtern.
Der Leitfaden umfasst vier Hauptabschnitte und den Anhang. Die Einführung im Abschnitt 1 beschreibt die drei Teile der VOB und insbesondere den Anwendungsbereich der VOB/A. Die Auswirkungen der VOB/A auf die Bewerbung um öffentliche Bauaufträge sind der Gegenstand des Abschnitts 2. Dazu zählen die Anforderungen an die Bekanntmachung des anstehenden Auftrags, die erfolgreiche Bewerbung, die Beteiligung von Bietergemeinschaften und Nachunternehmern ebenso wie an die Strategien der Angebotsgestaltung, die Prüfung und Wertung der Angebote, Angebotsaufklärung und -verhandlung und die ordnungsgemäße Beendigung des Vergabeverfahrens. Daran an schließt sich der Abschnitt 3 mit den Vorbedingungen für die Einlegung eines Rechtsmittels im Wege einer Rüge oder aber unter Inanspruchnahme des Primär- und Sekundärrechtsschutzes auf den Zuschlag oder Schadenersatz.
Die Auswirkungen der VOB/A auf die Durchführung des Bauvergabeverfahrens sind im Abschnitt 4 des Leitfadens zusammengefasst. Die Anforderungen an die Verfahrensvorbereitung, die verschiedenen Verfahrensarten und die Vergabeunterlagen werden vorgestellt und erörtert. Die Voraussetzungen und Erfordernisse des Verfahrensbeginns, der Kommunikation mit den Bietern und etwaiger Interessenskonflikte folgen. Den Abschluss des Abschnitts 4 bilden die Anforderungen an den Angebotseingang, die Angebotsprüfung und -wertung, die Informationspflichten des Auftraggebers, die etwaige Verfahrensaufhebung, die Dokumentationspflicht des Auftraggebers und die Behandlung wesentlicher Vertragsänderungen. Der Anhang des Werks enthält die Texte der VOB/A, VOB/A-EG, VOB/B, GWB – Vierter Teil und der VgV.

Aus der Monatsinfo 8-9/2015: Die Berücksichtigung des Mittelstandes bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach dem gegenwärtigen und zukünftigen Rechtsstand ist das Thema der vorliegenden aktuellen Untersuchung des Verfassers, seiner juristischen Dissertation an der Universität Leipzig vom September 2014/Mai 2015. Auf der Grundlage der geltenden weltwirtschaftlichen Regelungen, europarechtlichen Normierungen und des nationalen Rechts setzt er sich eingehend mit dieser überkommenen Problematik auseinander. Bestandsaufnahme, Erfolgsquote, Förderung und (Rechts-)Schutz des Mittelstands bei öffentlichen Aufträgen in Gegenwart und Zukunft sind die wichtigsten Komponenten seiner Arbeit.
Die Untersuchung im Umfang von 350 Druckseiten – ohne die üblichen ausführlichen Verzeichnisse – umfasst fünf Hauptteile. An die allgemeine Einführung zur Problemstellung schließt sich im Teil 1 eine Untersuchung des Begriffs des Mittelstands nach dem deutschen und europäischen Recht an. Vor dem tatsächlichen Hintergrund dieser Begriffsbestimmung werden die Gründe für die Mittelstandsförderung, die wirtschaftliche Bedeutung und die Nachteile mittelständischer Unternehmen bei öffentlichen Aufträgen dargestellt und erörtert. In diesem Zusammenhang gehört auch eine Analyse der gesamtschaftlichen Bedeutung der öffentlichen Auftragsvergabe und der unterschiedlichen Interessenlage von Auftraggebern und Anbietern im Vergaberecht.
Die Bestandsaufnahme des normativen Rahmens des Schutzes und der Förderung des Mittelstands im Teil 2 macht das umfassendste Kapitel der Arbeit aus. Im Anschluss an die Darstellung der einschlägigen Rechtsnormen des Weltwirtschafts-, Europa- und nationalen Rechts im Einzelnen, insbesondere auch die Prüfung der nationalen Vorschrift des § 97 Abs. 3 GWB auf ihre praktische Wirksamkeit und die Bewertung der nationalen Vergabe- und Vertragsordnungen VOB, VOL und VOF sowie der Mittelstandsregelungen der Bundesländer, folgt die kritische Betrachtung der verschiedenen Instrumente der Mittelstandsförderung, an erster Stelle die Losteilung, auf ihre Konsequenzen für die Vergabepraxis.
Teil 3 der Arbeit behandelt die Vereinbarkeit der mittelstandsfördernden Vorschriften und Instrumente mit den europarechtlichen Vorgaben und dem nationalen Verfassungsrecht. Im Teil 4 untersucht der Verfasser im Einzelnen die Rechtsschutzmöglichkeiten mittelständischer Anbieter gegen Benachteiligungen nach Maßgabe des geltenden europäischen und deutschen Vergaberechts, insbesondere dabei auch die Rechtsschutzmöglichkeiten ober- und unterhalb der EU-Schwellenwerte, einschließlich der nationalen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der Zivilgerichte zum Primärrechtsschutz. Eingehend erörtert der Verfasser in diesem Zusammenhang auch die Möglichkeiten einer Verbesserung oder Neuregelung des Rechtsschutzes unterhalb der EU-Schwellenwerte. Teil 5 mit einer Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse schließt die Dissertation ab.

Durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung würden die „Erkenntniswirkungen“ ex nunc für die Dauer des höchstgerichtlichen Verfahrens suspendiert. Somit würde die Zielsetzung der Nichtigerklärung bzw. Aufhebung eines Vertrages unterlaufen werden, wenn der betreffende Vertrag während eines anhängigen höchstgerichtlichen Verfahrens umgesetzt werden kann.

Der Autor stellt anhand eines Vergabeverfahrens wegen Beförderungsleistungen für Behinderte dar, welche Fehler öffentliche Auftraggeber bei der Gestaltung und Zeitplanung eines Vergabeverfahrens machen können: unklare Leistungsbeschreibung, zu kurze Angebotsfrist, keine Abhilfe von Rügen, Verzicht auf die Öffnung der Angebote, nur weil Nachprüfungsanträge eingereicht wurden. Dabei geht er insbesondere auf die Voraussetzungen der Interimsvergabe ein. Im streitigen Verfahren hatte das OLG Karlsruhe Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Interimsvergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, weil die Dringlichkeit dadurch verursacht wurde, dass der Auftraggeber trotz der laufenden Nachprüfungsverfahren nicht mit der Planung der Interimsvergabe begonnen hatte. Auch die Daseinsvorsorge könne nicht jedweden Verzicht auf Wettbewerb rechtfertigen.

Der Autor nimmt eine Entscheidung der VK Münster vom 02.10.2014 (VK 13/14) zum Anlass, um die aktuelle Rechtslage zum Verbot der Übertragung unzumutbarer Risiken im Bereich der VOL/A darzustellen. Nach einer kurzen rechtlichen Einführung insbesondere auch zur Herleitung des Verbots stellt er die VK-Entscheidung im Einzelnen vor. Dabei stellt der Autor nicht nur Überlegungen zur Verortung dieses – von der Rechtsprechung entwickelten – Grundsatzes an, sondern versucht anhand des konkreten Beispielfalls die Fälle herauszuarbeiten, in denen sich Bieter unter Umständen auf dieses Verbot berufen könnten. Als Merksatz kann festgehalten werden: Kann der Bieter ein Risiko preislich vernünftig abbilden, so ist es ihm auch zuzumuten, dieses Risiko vertraglich zu übernehmen.

Aus der Monatsinfo 7/2015: Schwerpunkt dieser Dissertation ist, welche strafrechtlichen Folgen das Fehlverhalten eines Mitarbeiters des Auftraggebers haben kann. Ausgangspunkt ist die Festlegung bestimmter Vergaberechtsverstöße, die als besonders schwerwiegend anzusehen sind. Dies sind etwa die gezielte Bevorzugung eines Bieters (alternativ mit und ohne Zahlung an den handelnden Mitarbeiter) z.B. durch die Verfahrensgestaltung, die Definition des Beschaffungsgegenstandes oder direkte Bevorzugung eines eigentlich nicht zu bezuschlagenden Angebotes. Insgesamt werden 19 unterschiedliche Fallgestaltungen betrachtet und bewertet. Geprüft werden u.a. Strafbarkeiten nach §§ 298, 266, 263 StGB, nach § 17 Abs. 1 UWG, § 81 GWB, § 370 AO. Dabei stellt der Verfasser eine von ihm als Schieflage beschriebene unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Sachverhalte dar. Während etwa bei Preisabsprachen eine klare und durchaus hohe Strafandrohung besteht, sind andere Fallgestaltungen nur strafbar, wenn sie „sozusagen zufällig“ unter andere allgemeine Straftatbestände fallen. Teilweise sind die dargestellten schweren Vergaberechtsverstöße strafrechtlich gar nicht sanktioniert, so etwa die De-Facto-Vergabe. Die Arbeit schließt ab mit dem Vorschlag für einen Straftatbestand für Vergaberechtsverstöße.