Der Beitrag beleuchtet die Freiheit des öffentlichen Auftraggebers, die Zuschlagskriterien festzulegen und zu gewichten. Er kann entweder das günstigste oder das wirtschaftlichste Angebot bezuschlagen. Wählt er das wirtschaftlichste Angebot, so muss er nach der Rechtsprechung allerdings sowohl dem Preis, als auch anderen Zuschlagskriterien einen maßgeblichen Anteil an der Gewichtung zukommen lassen. Die Autoren sehen hingegen weniger einen bestimmten prozentualen Anteil an Zuschlagskriterien als erforderlich an. Je mehr eine Leistung fachlich vorgegeben ist, desto mehr kann sich ihnen zufolge das wirtschaftlichere Angebot auf den Preis konzentrieren. Reine Alibi-Kriterien sind allerdings auch nach Ansicht der Autoren unzulässig.

Der Autor stellt zunächst die einzelnen Auftragsarten des „Kartellvergaberechts" vor und geht auf ihre Bedeutung in der Praxis ein. Er beschäftigt sich im Detail mit den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen und stellt fest, dass der „Auslegungsmaßstab" durch das Unionsrecht beeinflusst sei. Hauptgegenstand des Artikels ist die Abgrenzung der einzelnen Auftragsarten untereinander. Dazu stellt der Autor eine „kritische Bestandsaufnahme" an, vor allem hinsichtlich der Abgrenzung Liefer- und Bauauftrag sowie Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession. Abschließend merkt er die „Ausklammerung" der Dienstleistungskonzession aus dem „Kanon des Wirtschafts- und Wettbewerbsrechts" kritisch an und stellt fest, dass der Mehrwert der Richtlinie zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gegenüber den bestehenden primärrechtlichen Vorgaben von ihrer konkreten Ausgestaltung abhänge.

Der Beitrag behandelt Besonderheiten bei der Ausschreibung von Wartungsverträgen der technischen Gebäudeausrüstung. Der Verfasser empfiehlt eine werkvertragliche Gestaltung und eine Ausschreibung nach der VOB/A. Instandhaltung, Instandsetzung, Inspektion und Verbesserung sollten als Grundmaßnahmen getrennt beschrieben werden. Der Beitrag gibt einen detaillierten Überblick über Arbeitshilfen und Schwerpunkte der Vertragsgestaltung.

Mit der Entscheidung „Belgacom NV” vom 14.11.2013 (C-221/12) stellt der EuGH nunmehr klar, dass die Anforderungen des europäischen Primärrechts an die öffentliche Auftragsvergabe unterschiedslos durch jeden Wirtschaftsteilnehmer eines EU-Mitgliedstaates justiziabel sind. Die bislang praktizierte Inländerdiskriminierung wurde somit im Wege richterlicher Rechtsfortbildung überwunden. Die Entscheidung des Gerichtshofs wird im vorliegenden Beitrag analysiert und bewertet sowie deren grundlegende Bedeutungen für den Vergaberechtsschutz außerhalb des EU/GWB-Vergaberechts dargestellt.

Der Beitrag erläutert die Möglichkeiten interkommunaler Kooperationen nach dem bisherigen Meinungsstand und den neuen Richtlinien. Der Koalitionsvertrag sehe die Stärkung derartiger Kooperationen vor. Der EuGH verlange für die Vergabefreiheit entweder eine In-House-Konstellation oder die gemeinsame Wahrnehmung einer Gemeinwohlaufgabe im Sinne der „Stadtreinigung-Hamburg"-Entscheidung. Für die Verfasser folgt aus Art. 1 Abs. 6 Richtlinie 2014/24/EU, dass delegierende Vereinbarungen (etwa i.S.d. § 23 GkG NRW) jedenfalls dann nicht ausgenommen sind, wenn sie eine Kostenerstattung enthalten.

In ihrem Aufsatz setzen sich die Autoren mit der Reichweite des Beurteilungsspielraums des öffentlichen Auftraggebers bei der Angebotswertung und den Dokumentationspflichten des Auftraggebers bei der Ausübung seines Beurteilungsspielraums auseinander. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass der Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers durch die Grundprinzipien des Vergaberechts beschränkt wird. Die Einhaltung der Grundprinzipien des Vergaberechts sei von den Vergabekammern wiederum voll überprüfbar. Der provokante Titel des Aufsatzes wird somit durch die eigenen dogmatischen Überlegungen der Autoren widerlegt. Da der Auftraggeber seine Wertungen mit einer Begründung im Vergabevermerk zu dokumentieren hat, sei auch die Wertung, für die dem Auftraggeber der Beurteilungsspielraum regelmäßig eingeräumt wird, im Nachhinein überprüfbar.

Der Artikel untersucht die Zulässigkeit der Vergabe von Bauaufträgen in Modulbauweise. Kennzeichnend für die Modulbauweise ist eine weitgehende Vorfertigung von Bauwerkbestandteilen im Betrieb des Auftragnehmers. Insbesondere wird erörtert, wie dabei das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers mit den Interessen des Mittelstands an einer losweisen Vergabe in Einklang gebracht werden kann. Die Verfasser kommen zu dem Ergebnis, dass Modulbauleistungen stets als ein einheitliches Fachlos vergeben werden können und eine Pflicht zur Aufteilung in Mengenlose nicht besteht. Dieser Umstand müsse auf der Ebene der Leistungsbestimmung Beachtung finden. Der Auftraggeber sei angehalten, im Rahmen seiner fortlaufenden Beschaffungstätigkeit nicht nur Aufträge in Modulbauweise, sondern auch herkömmliche Bauausführungen auszuschreiben. Auf diese Weise werde die Beteiligung des Mittelstands an der Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Möglichkeit der Aufteilung in Lose gebührend berücksichtigt.

Der Autor befasst sich mit der Beteiligung insolventer Unternehmen bei öffentlichen Ausschreibungen. Aufgrund der Stigmatisierung durch den vergaberechtlich statuierten fakultativen Ausschluss werde insolventen Unternehmen häufig vorschnell die geforderte Eignung abgesprochen. Dies stehe insbesondere im Widerspruch zu dem insolvenzrechtlichen Paradigmenwechsel, wonach die Einleitung des Insolvenzverfahrens nicht mehr auf die Auflösung, sondern primär die Sanierung eines Unternehmens ausgerichtet sei. Ein Ausschluss von Vergabeverfahren allein unter Hinweis auf die Insolvenz sei unzulässig; der Auftraggeber habe im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens vielmehr eine ergebnisoffene Prüfung unter Berücksichtigung der Anforderungen des jeweiligen Auftrags und der insolvenzrechtlichen Parameter durchzuführen. In diesem Zusammenhang stellt der Autor ausführlich die zu berücksichtigenden Instrumente, Phasen, Entscheidungen und Dokumente eines Insolvenzverfahrens dar und erläutert die Implikationen für die vergaberechtliche Eignungsprüfung. Schließlich empfiehlt der Autor den betroffenen Unternehmen, mit ihrer Insolvenz offensiv umzugehen und sämtliche Umstände unaufgefordert offenzulegen, um den Auftraggebern die Einschätzung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens zu ermöglichen und so vorschnellen Ausschlüssen entgegenzuwirken. Sollte es dennoch zu einem Ausschluss kommen, hält der Autor die Inanspruchnahme des vergaberechtlichen Rechtsschutzes insbesondere im Hinblick auf die häufig unzureichenden Ermessenserwägungen für erfolgversprechend.

Nach den Erfordernissen einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung und der Durchführung einer personellen Selbstreinigung widmen sich die Autoren im zweiten Teil ihres Aufsatzes der organisatorischen Selbstreinigung als drittem Kernelement einer erfolgreichen Wiedererlangung der kartellvergaberechtlichen Zuverlässigkeit. Sie geben einen Überblick über die notwendigen Instrumentarien einer vergaberechtlichen Compliance, als deren Mittelpunkt Maßnahmen zur strukturellen Unternehmensreorganisation sowie die Einführung eines mitarbeiterbezogenen Integritätsprogramms gesehen werden. Dabei wird zu Recht betont, dass solche Maßnahmen gezielt auf die Verhinderung früheren Fehlverhaltens ausgerichtet werden müssen, um nicht dem Verdikt eines wirkungslosen Aktionismus oder wohlfeiler Lippenbekenntnisse anheim zu fallen. Den in Literatur und Rechtsprechung vereinzelt verlangten Ausgleich von Ansprüchen Dritter als Folge des Fehlverhaltens reklamierter Schäden oder ein entsprechendes Anerkenntnis lehnen die Autoren als weitere Voraussetzung einer erfolgreichen Selbstreinigung ab. Soweit es nicht um unstreitige oder nicht zweifelhafte Schadensersatzforderungen gehe, nehme ein Unternehmen nur seine berechtigten Interessen wahr, wenn es nicht zur Demonstration tätiger Reue Forderungen auf Schadenswiedergutmachung anerkennt oder erfüllt. Ein solches Verhalten könne sich daher nicht negativ auf die Prognoseentscheidung auswirken, ob ein Unternehmen aufgrund einer Selbstreinigung wieder als integer gelten kann.