In einer Vielzahl an Vergabekontrollverfahren gegen Zuschlagsentscheidungen des Auftraggebers wird mangels Kenntnis der Angebote der Mitbieter behauptet, dass der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung nicht zugunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers hätte treffen dürfen, da es diesem an der erforderlichen Eignung mangelt. Der nachfolgende Beitrag setzt sich mit möglichen (zivil-)rechtlichen Konsequenzen solcher Behauptungen auseinander.

Die Autorin gibt eine Einführung in die Ermittlung der einschlägigen Vorschriften bei der Beschaffung von Busdienstleistungen. Hierzu werden zunächst die Grundsätze der Eigenwirtschaftlichkeit bzw. Gemeinwirtschaftlichkeit und das Verbot der „Doppelbedienung" von Buslinien erörtert. Anhand einer Entscheidung der VK Münster (Beschluss vom 29.05.2013 – VK 5/13) wird dann das Zusammenspiel der verschiedenen Regelungen (PBefG, VO (EG) 1370/2007 und GWB) dargestellt. Bei Eigenwirtschaftlichkeit der Verkehrsdienstleistung handele es sich um eine Konzession die sich nach dem PBefG richte. Nur wenn die Verkehrsdienstleistung gemeinwirtschaftlich erbracht werden könne, sei von der ausschreibenden Stelle zu prüfen, ob das vorrangig geltende GWB oder die VO (EG) 1370/2007 mit ihren besonderen Vergabearten anzuwenden sei. Im Anschluss werden kurz diese Verfahrensarten dargestellt. Schließlich werden Ausführungen zu den Rechtschutzmöglichkeiten gemacht, wobei darauf hingewiesen wird, dass bei Verfahren nach VO (EG) 1370/2007 auch die Nachprüfung unterschwelliger Vergaben möglich sein dürfte, da es an einem Verweis auf die Vorschriften im GWB zum Schwellenwert fehle.

Wenn ein anderer Bieter als der Altauftragnehmer eine Ausschreibung gewinnt, können insbesondere bei IT-Leistungen zusätzliche Kosten entstehen, da der neue Auftragnehmer eingearbeitet werden muss, Prozesse geschaffen werden müssen und der Auftraggeber eventuell die neue Leistung in seine IT-Landschaft migrieren und alte Datenbestände transformieren muss. Der Autor untersucht, ob und in welchem Umfang es vergaberechtlich zulässig ist, diese Kosten bei der Wertung der Angebote zu berücksichtigen. Möglichkeiten seien die funktionale Beschreibung von Systemzielen, die Verwendung von Bedarfspositionen und Bewertung von Mehrkosten des Auftraggebers durch Preisaufschläge.

Der Autor geht der Frage nach, ob die Rügefrist im deutschen Recht nach § 107 Abs. 3 GWB mit dem europäischen Recht konform ist. Ausgehend von zwei Entscheidungen des EuGH (Uniplex, EuGH,,Urteil vom 28.01.2010 - C-406/08, und NRA, EuGH, Urteil vom 24.06.2004 - C-212/02) wird deren Übertragbarkeit auf die Rügefrist erörtert. Gegen eine Übertragbarkeit würden in der Rechtsprechung und Literatur als Argumente angeführt, dass die unverzügliche Rüge lediglich eine materiell-rechtliche Präklusionsregelung sei und der Begriff der Unverzüglichkeit eine ausreichend rechtssichere Formulierung wäre. Es wird dann ausgeführt, weshalb diese Argumente vor dem EuGH keinen Bestand haben dürften. Der Autor ist der Ansicht, dass nur der EuGH für ausreichende Klarheit sorgen könne. Schließlich wird dargelegt, wie mit dieser Unsicherheit in der Rechtspraxis umgegangen werden könnte.

Der Autor untersucht, welche Anforderungen ein Vergabeverwaltungsrecht einhalten müsste. Als Vergabeverwaltungsrecht bezeichnet er die öffentlich-rechtlichen Auswahlverfahren, die nicht dem Kartellvergaberecht unterworfen sind, wie z.B. die kontingentierten Genehmigungen für Marktzulassungen, Rettungsdienstgenehmigungen oder Vergabe von Strom- und Gasversorgungsnetzen. Den sehr unterschiedlichen materiellen Ausgangslagen könnten jedoch sowohl formelle als auch materielle Grundstrukturen entnommen werden. In dem Aufsatz werden dann neun Auswahlgrundsätze dargestellt, wie z.B. Wettbewerbsgrundsatz versus „Bestenauslese", Selbstbindung der Verwaltung oder Bekanntmachung der Auswahlkriterien. Schließlich wird auf Dokumentationserfordernisse und Akteneinsicht sowie auf Rechtschutzmöglichkeiten und deren Probleme eingegangen.

Zunächst stellt der Verfasser den Begriff der Zuwendung dar und skizziert den haushaltsrechtlichen Regelungsrahmen. Dabei zeigt er die Bezugspunkte zum Vergaberecht über das Kartellvergaberecht und die Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid auf. Nachdem er die Rechtsnatur und die Anforderung an die Bestimmtheit der Nebenbestimmungen beleuchtet hat, geht er auf die Folgen von Vergaberechtsverstößen ein. Zunächst stellt er die unterschiedlichen Aufgreifmöglichkeiten über das vergaberechtliche Rechtsschutz im Oberschwellenbereich und die verwaltungsrechtliche Sanktion in Form der Rückforderung bei Verstößen gegen die Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid dar. Er weist darauf hin, dass im Gegensatz zum vergaberechtlichen Rechtsschutzsystem bei verwaltungsrechtlichen Sanktionen nahezu jeder Vergaberechtsverstoß aufgegriffen werden könne. Anhand von exemplarisch dargestellten Verwaltungsvorschriften skizziert er, wann ein schwerer Vergaberechtsverstoß vorliegt der regelmäßig die Rückforderungen von Zuwendungen auslösen könne und setzt sich damit aus vergabe- und haushaltsrechtlicher Perspektive kritisch auseinander. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung stellt er abschließend fest, dass der Widerruf bzw. die Rückforderung der Zuwendung als Ermessensentscheidung immer die konkreten Umstände des Einzelfalls und das allgemeine haushaltsrechtliche Ziel der Zuwendungen berücksichtigen müsse.

Die neue EU-Vergaberichtlinie RL 2014/24/EU für klassische Auftragsvergaben sorgt gemeinsam mit den gleichzeitig in Kraft getretenen EU-Richtlinien für Konzessions- und Sektorenvergaben für die größte vergaberechtliche Reform der letzten zehn Jahre. Der Aufsatz widmet sich der klassischen Vergaberichtlinie und stellt systematisch die darin enthaltenen relevanten Neuerungen dar. Besprochen werden dabei u.a. die Themen Begrifflichkeiten, Bereichsausnahmen, Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors, Arten des Vergabeverfahrens, Durchführung der Vergabeverfahrensarten und Instrumente der Sammelbeschaffung. Die Pflicht der öffentlichen Auftraggeber zur Durchführung elektronischer Vergaben wird dabei kurz angerissen.