Der Beitrag befasst sich mit der Frage, welche vergaberechtlichen Pflichten und Vorgaben kommunale Gebietskörperschaften im Rahmen von Projekten zum kommunalen Ausbau von modernen Telekommunikationsnetzen beachten müssen. Es wird geklärt, dass dies im Wesentlichen davon abhängt, welche Verträge die Kommunen mit Dritten abschließen, auf welcher Stufe der Wertschöpfung beim Bau und Betrieb von kommunalen Netzen sich eine Kommune direkt oder durch eigene oder Gemeinschaftsunternehmen an derartigen Projekten beteiligt und in Form welchen Geschäftsmodells dies geschieht. Daneben wird auf den Ausnahmetatbestand des § 100a Abs. 4 GWB näher eingegangen sowie beleuchtet, welche Grenzen bei der Ausgestaltung eines Geschäftsmodells als Dienstleistungskonzession zu beachten sind, um die Erleichterungen für die Vergabe solcher Konzessionen rechtssicher in Anspruch nehmen zu können.

Für die „Preiserstellung“ von Angeboten sieht das BVergG 2006 zwei Verfahrensarten vor: einerseits das „Preisangebotsverfahren“ gemäß § 2 Z 27 BVergG und andererseits das „Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren“ (im Folgenden kurz: PA-PN-V) gemäß § 2 Z 28 BVergG. Welche Vergabe-Voraussetzungen sind für das PA-PN-V maßgeblich? Wie ist vom Auftraggeber bei Bauaufträgen nach dem PA-PN-V in den Ausschreibungsunterlagen der Leistungsumfang (das Bau-Soll) zu konkretisieren? Ist das PA-PN-V für Bau-Rahmenverträge (z.B. für Jahresbauverträge mit mehrjähriger Laufzeit) geeignet bzw. zulässig?

Die beiden Autorinnen setzen sich in dem gegenständlichen Beitrag mit der Betriebsübergangsrichtlinie der Europäischen Union und der österreichischen Umsetzung (AVRAG) im Bereich des Vergaberechts auseinander. Zunächst stellen die Autorinnen die maßgeblichen Regelungen hinsichtlich eines Betriebs(teils)übergangs dar. Dies erfolgt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH und einiger deutscher Entscheidungen. Im Anschluss daran erfolgt eine Auseinandersetzung mit Handlungspflichten an Auftraggeber bei der Leistungsbeschreibung in Vergabeverfahren. Am Ende des Beitrages finden sich Empfehlungen für die Praxis.

Der Beitrag ist der dritte Teil einer Beitragsreihe, die sich mit den Änderungen der HOAI 2013 befasst. Nachdem bereits die Änderungen des Allgemeinen Teils und die Änderungen im Bereich Leistungsbild Ingenieurbauwerke behandelt wurden, befasst sich dieser Teil der Beitragsreihe mit dem vierten Abschnitt des dritten Teils der HAOI, dem Leistungsbild Verkehrsanlagen. Der Verfasser stellt die Änderungen der jeweiligen Regelungen zur HOAI 2009 dar, erläutert die Neuregelungen, stellt die Auswirkungen der Änderungen dar, bewertet diese und gibt Praxishinweise.

Der Verfasser geht in seinem Beitrag am Beispiel der Vergabe von Reinigungsleistungen der Frage nach, ob im Rahmen eines Vergabeverfahrens gemeinsame Ortstermine mit allen Bietern zulässig sind. Zunächst zeigt er auf, dass bei langwierigen Einzelbesichtigungen aufgrund der großen Zeitspannen und der daraus resultierenden unterschiedlich langen verbleibenden Bearbeitungszeit für die Angebotserstellung, Konflikte mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz entstehen können. Davon ausgehend beleuchtet er einschlägige vergaberechtliche Rechtsprechung. Er zeigt auf, dass hinsichtlich der Ausgangsfrage den bisher ergangenen Entscheidungen keine vertiefte argumentative Auseinandersetzung zu entnehmen sei. Anschließend untersucht er die Regelungen des § 97 GWB, den daraus abgeleiteten Grundsatz des Geheim-wettbewerbes sowie die Regelungen des § 12 Abs. 4 VOL/A und die entsprechende Regelung der VOB/A und zeigt unter Heranziehung des Beschlusses des VG Potsdam (Urteil vom 17.08.2010 – 3 K 1383/05) auf, dass Gleichbehandlungsgrundsatz und Geheimwettbewerb ggf. gegeneinander abzuwägen seien. Bei Sammelterminen mit großem Teilnehmerkreis seien wettbewerbswidrige Absprachen schon aufgrund der großen Beteiligung zwecklos. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Durchführung von Sammelterminen im Ermessen der Vergabestelle stehen und diese schlüssig und nachvollziehbar begründen müsse, dass die Durchführung von Einzelterminen eine zu große zeitliche Spreizung und somit eine Ungleichbehandlung der Bieter verursacht hätte.

Die Autorin untersucht anhand eines Fallbeispiels aus NRW die rechtliche Zulässigkeit der Rekommunalisierung von Krankentransportleistungen. Im Beispiel beschloss eine kreisfreie Stadt die Krankentransportleistung teilweise zu rekommunalisieren und die restliche Leistung in drei Pakete aufgeteilt an Externe zu vergeben. Dieses Vorhaben wurde wegen vermeintlicher Verstöße in einem Nachprüfungsverfahren, einem verwaltungsgerichtliche sowie einem zivilrechtlichen Verfahren angegriffen. Die Verfasserin bespricht dann die einzelnen Angriffspunkte, insbesondere die vergaberechtliche Zulässigkeit der Aufteilung des Auftrages und die kartell- und verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Rekommunalisierung. Hierzu wird dann der für Krankentransportleistungen relevante Markt herausgearbeitet. Dieser sei bundesweit, mindestens aber landesweit abzugrenzen, so dass die Kommune keine marktbeherrschende Stellung innehabe. Schließlich wird dargestellt, weshalb die Rekommunalisierung auch nicht in die durch Art. 12 und 14 GG geschützten Rechte eingreife.

Der Verfasser setzt sich kritisch mit der Mittelwert-Methode bei der Bewertung der Angebotspreise auseinander. Anlass hierfür ist eine Entscheidung der VK Bund, wonach diese Methode in dem konkreten Fall für unzulässig erachtet wurde. Es kam dem Auftraggeber darauf an, nicht den billigsten Bieter nehmen zu müssen, weil bei diesen Angeboten der Verdacht bestehe, dass die Qualität schlechter sei. Dann fließen jedoch Leistungskriterien in die Preiswertung ein, was vergaberechtlich unzulässig sei. Der Autor arbeitet im Anschluss weitere Kritikpunkte heraus. Nach der Mittelwert-Methode erhalte der Bieter die beste Bewertung, dessen Angebotspreis dem Mittelwert aus allen Angeboten am nächsten komme. Dies sei problematisch, da den Bietern der Mittelwert bei Angebotserstellung nicht bekannt sei und sie diesen bei ihrer Angebotskalkulation nicht berücksichtigen könnten. Weiterhin sei die Wertung durch Hoch- und Niedrigpreisangebote manipulierbar. Schließlich führe der Mittelwert dazu, dass bei gleicher Leistungspunktzahl nicht das Angebot mit dem niedrigsten Preis gewinne. Der Autor weist daraufhin, dass einige dieser Argumente auch auf die in der UfAB genannten Medianmethode und die vom BMI zurückgezogene gewichtete Richtwertmethode in Frage stellen.

Die Autorin untersucht die Anforderungen an die Beschaffung von Medikamenten für den Krankenhausbedarf unter Berücksichtigung des Apotheken- und des Arzneimittelgesetzes sowie vergaberechtlicher Vorschriften. Hierzu beschreibt sie zunächst die bei Krankenhäusern früher übliche eigene Krankenhausapotheke und den Trend, diese Leistung über externe Apotheken zu beziehen, und hebt dabei die aus ihrer Sicht eintretenden positiven wirtschaftlichen Aspekte (z.B. Fixkostendegression) hervor. Im Weiteren verneint sie dann die Binnenmarktrelevanz der Apothekenleistung und gibt Hinweise zur Festlegung der Eignungskriterien. Als Vergabeverfahren sei, wegen des sehr kleinen Anbieterkreises, ein nicht offenes Verfahren zulässig. Daneben könne, wegen Schwierigkeiten bei der Vergleichbarkeit der Angebote, auch ein Verhandlungsverfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb in Betracht kommen. Schließlich geht sie kurz auf die Möglichkeit von In-House-Geschäften bei der Kooperation mehrerer Krankenhäuser im Hinblick auf Apotheken ein.

Die Autorin bespricht eine Entscheidung des OLG Karlsruhe zur Vergabe von IT-Leistungen an den bisherigen Auftragnehmer. Ein öffentlicher Auftraggeber beabsichtigte eine bestehende Software zu erweitern und hat diese Leistung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb an den bisherigen Leistungserbringer vergeben. Dies wurde vom OLG nicht beanstandet, da die Voraussetzungen des § 3 EG Abs. 4 c) VOL/A vorgelegen hätten. Die Autorin teilt im konkreten Fall zwar diese Ansicht, hat jedoch Zweifel, ob die Entscheidung dem Markt gerecht werde. Es bestünde die Gefahr, dass die Beschaffung von Software dadurch in vielen Bereichen dem Wettbewerb entzogen würde.

Im Rahmen eines Überblicks über die Tariftreue- und Vergabegesetze der Länder geht der Autor insbesondere auf die jeweils einschlägigen Tariftreue- und Mindestlohnregelungen sowie ILO-Kernarbeitsnormen ein. Es wird differenziert dargestellt, ob und welche Mindestlöhne – abhängig von Bundesland und Branche – von öffentlichen Auftraggebern zu fordern sind. Zur Vereinbarkeit von § 4 Abs. 3 TVgG-NRW mit dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit gibt der Autor einen Problemabriss. Auf den Umstand, dass Bieter häufig nicht die gesamte Lieferkette von Produkten kennen, gleichwohl aber regelmäßig Eigenerklärungen zu ILO-Kernarbeitsnormen abgeben müssen, wird ebenso hingewiesen wie auf die Frage, welche Anforderungen an Gütezeichen zu stellen sind. Besonderes Augenmerk richtet der Autor auf die Regelungen zur energieeffizienten Beschaffung. Weiterhin geht er auf die landesgesetzlichen Regelungen zur Frauenförderung und zur Vereinbarkeit von Familie und Beruf sowie zum Einsatz von Nachunternehmern ein. Abschließend werden Kontroll- und Sanktionsmechanismen im Über- und Unterschwellenbereich sowie Besonderheiten bei länderübergreifender Beschaffung besprochen.