Aus der MonatsInfo 3/2011: Binnen Jahresfrist, nachdem die Sektorenverordnung (SektVO) am 23.09.2009 in Kraft getreten war, haben die Verfasser ihr neues Praxishandbuch dazu vorgelegt, in das sie ihre vielfältigen Kenntnisse und Erfahrungen mit der Anwendung und Einhaltung des bisherigen und künftigen Regelwerks für die Auftragsvergaben der sogenannten Sektorenauftraggeber eingebracht haben. Bekanntlich hat dieses Regelwerk mit der Übernahme der bisherigen Abschnitte 3 und 4 der Vergabeordnungen VOL/A 2006, VOB/A 2006 und der entsprechenden freiberuflichen Leistungen der VOF 2006 in eine gemeinsame Rechtsverordnung für die Aufträge der Verkehrs-, Wasser- und Energieversorgungsunternehmen neben der reinen Zusammenfassung der anzuwendenden Vorschritten auch zahlreiche inhaltliche Neuerungen gebracht. Diese sind selbstverständlich ebenfalls Gegenstand der Darstellung.

Im Aufbau folgt das neue Handbuch praxisgerecht dem Ablauf des Vergabeverfahrens, nicht der Reihenfolge der Vorschriften. Demgemäß geht es zunächst um die Darstellung der Grundlagen des allgemeinen und besonderen (Sektoren-)vergaberechts, die Erfassung und Abgrenzung der Auftraggeber und Aufträge und deren Ausnahmen von den Vorschriften. Dem folgen in den nächsten Abschnitten die Ausführungen und Erläuterungen zur Leistungsbeschreibung, Verfahrenswahl, Bekanntmachung, Eignungsprüfung, Verfahrensdurchführung und –abschluss. Auch hier sind die Besonderheiten bzw. Neuerungen des Vergabeverfahrens, z. B. die freie Verfahrenswahl der Sektorenauftraggeber oder die dynamische elektronische Beschaffung angemessen berücksichtigt. Der folgende Abschnitt behandelt speziell den Bereich der Unterschwellenaufträge einschließlich des Rechtsschutzes; danach folgt die ausführliche generelle Erörterung des Primär- und Sekundärrechtsschutzes in Vergabesachen.

Den hohen Wert des Handbuchs für die Arbeit der Vergabestellen und die Anbieter unterstreichen die zahlreichen Beispiele, Hinweise, Übersichten und insbesondere die vielen Praxistipps im Text. Hinzu kommen – übersichtlich und vollständig – die Checklisten am Ende des Buches zum regelgerechten Ablauf der verschiedenen Vergabeverfahren in 15 Schritten. Das Stichwortverzeichnis und der Anhang mit dem Textabdruck der Sektorenverordnung schließen den Band ab, dem eine CD-ROM mit einer ausführlichen Synopse der SektVO und der VOB/A 2006, 3. und 4 Abschnitt beigegeben ist.

Der Verfasser untersucht, ob Unterkostenangebote, die in Marktverdrängungsabsicht abgeben wurden, oder die eine Gefahr der Marktverdrängung begründen, zulässigerweise vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können. Einleitend stellt er die hierzu ergangene Rechtsprechung dar. Anschließend geht er der Frage nach, ob öffentliche Auftraggeber und die Vergabekammern überhaupt eine Prüfkompetenz hinsichtlich wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen haben, was er im Ergebnis verneint. Sodann prüft er die Europarechtskonformität eines solchen Angebotsausschlusses. Er kommt zu dem Ergebnis, dass ein zwingender Angebotsausschluss solcher Angebote nach § 19 Abs. 6 GWB europarechtswidrig und somit unzulässig ist.

Der Beitrag befasst sich mit den vergaberechtlichen Fragestellungen die sich im Zusammenhang mit den Einsatz von Unterauftragnehmern im Vergabeverfahren und während der Vertragslaufzeit ergeben. Dabei gehen die Verfasser zunächst auf die Grundsätze des Einsatzes von Unterauftragnehmern ein. Sodann behandeln sie unter Zugrundelegung der Rechtsprechung die Frage inwieweit der Einsatz von Unterauftragnehmern bereits im Angebot angeben werden muss und wann zulässigerweise ein Verfügbarkeitsnachweis vom Auftraggeber gefordert werden kann. Anschließend geben sie einen Überblick darüber, wann ein Nachunternehmer zulässigerweise nach Angebotsabgabe aber vor dem Zuschlag ausgetauscht werden kann und welche Anforderungen für einen Austausch nach Vertragsschluss gelten und vom Auftraggeber zulässigerweise gestellt werden können.

Der Autor geht der Frage nach, ob inländische Gesellschaften, die durch eine ausländische Gebietskörperschaft beherrscht werden, öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB sind. Dazu legt er die vergaberechtlichen Regelungen des GWB unter Berücksichtigung der Regelungen der europäischen Vergaberichtlinien, des EWR, der EFTA und des GPA aus. Er kommt zu dem Ergebnis, dass inländische Unternehmen, die von ausländischen Gebietskörperschaften beherrscht werden, öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 und Nr. 4 GWB sein können, sofern es sich Gebietskörperschaften aus EU- oder EWR-Staaten handelt. Daher müssten diese Unternehmen - soweit die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des Vergaberechts vorliegen - öffentliche Aufträge nach dem Vergaberecht vergeben. Für Gesellschaften, die von Gebietskörperschaften anderer Staaten beherrscht werden, fehle es hingegen an einer völkerrechtlichen Vereinbarung, die eine Ausweitung des nationalen GWB-Vergaberechts rechtfertige.

Der Beitrag beschäftigt sich mit den Grenzen zulässiger Selbstvornahme und interkommunaler Zusammenarbeit. Die Direktvergabe von Aufträgen an Eigenbetriebe berge eine besonders hohe Gefahr von Wettbewerbsverfälschung, Diskriminierung und Chancenungleichheit, da die Eigenbetriebe oftmals Wettbewerbsvorteile durch die Einbindung in die Verwaltung haben. Der Verfasser plädiert daher dafür, unabhängig von der Rechtspersönlichkeit eine selbständige Wirtschaftseinheit anzunehmen, wenn sich z. B. eine Gemeinde mit Marktzuwendung unternehmerisch betätigt. Wegen der Wettbewerbsgefährdung könne auch die interkommunale Zusammenarbeit nicht schlechthin vom Vergaberecht ausgenommen werden. Sobald es um eine Tätigkeit geht, die wirtschaftlich ausgeübt wird oder werden könnte, müsse die Zusammenarbeit an den vom EuGH für die In-House-Vergabe entwickelten Kriterien gemessen werden.

Der Autor nimmt zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Mai 2007 zum Rechtsweg für den Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich Stellung. Im Ergebnis hält er die Rechtsform des Verwaltungshandelns in Abweichung zur besprochenen Entscheidung nicht für rechtswegbestimmend. Zum einen erfolge der Beschaffungsvorgang selbst nicht auf privat- sondern auf öffentlich-rechtlicher Grundlage. In der Praxis spaltet sich das Verfahren in Auswahl und Zuschlag auf, so dass die Zwei–Stufen–Theorie nach Ansicht des Verfassers unproblematisch anwendbar und der Vorgang öffentlich–rechtlich zu beurteilen ist. Zum anderen plädiert der Verfasser aufgrund der Gefahren einer Zurückverweisung durch die Zivilgerichte, einer Rechtswegaufspaltung und der Flucht der Verwaltung ins Privatrecht wegen der Vorteile des zivilgerichtlichen Verfahrens sowie der größeren Sachnähe der Verwaltungsgerichte für eine Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs.

Bei der Ausschreibung von Tausalzen sehen sich öffentliche Auftraggeber häufig mit Problemen konfrontiert, etwa aufgrund des ungewissen quantitativen Beschaffungsbedarfs, der Berücksichtigung der von der TL-Streu genannten Qualitätsparameter und damit verbunden der Berücksichtigung unterschiedlicher Qualitäten bei der Wertung der Angebote. Der Aufsatz erörtert die genannten Probleme und zeigt Lösungswege detailliert auf. So wird vorgeschlagen, dem ungewissen quantitativen Beschaffungsbedarf durch die Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen zu begegnen. Weiterhin können etwa die Qualitätsparameter der TL-Streu der Qualitätssicherung dienen, wenn diese mittels Aufstellen von Mindestbedingungen, Eignungskriterien des Bieters oder Zuschlagskriterien in die Vergabeunterlagen einbezogen werden.

Vorliegend erläutert der Verfasser, inwieweit staatliche Grundstücks- oder Anteilsverkäufe in Anwendung der Vergaberichtlinien bzw. analog den Vergaberichtlinien ausschreibungspflichtig sind. Hierzu werden die Begriffe des öffentlichen Auftrags und des öffentlichen Bauauftrags im Hinblick auf das Urteil des EuGH “Müller/Stadt Wildeshausen” (25.03.2010) erörtert. Auch wird auf die Frage eingegangen, wann Nebenabreden staatlicher Verkäufe diese unter die Vergaberichtlinien zwingen. Laut Verfasser unterfielen bloße Grundstücks-/Anteilsverkäufe zwar nicht den Vergaberichtlinien; allerdings gelte das Verbot gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen sowie die Gebote transparenter und diskriminierungsfreier Auswahl. Nebenabreden zu Grundstücks- oder Anteilsverkäufen fielen unter die Vergaberichtlinie, wenn sie im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Verkäufers stünden und dieser ein Entgelt leiste.

Während des Untersuchungszeitraumes, Januar 2009 bis Juli 2010, erließ der EuGH 24 Urteile mit vergaberechtlichem Hintergrund. Diese werden von den Autoren kurz dargestellt und die jeweilig wichtigsten Aussagen zusammengefasst. Dabei sind fünf Themenbereiche für das nationale Vergaberecht besonders hervorzuheben: die Auftraggebereigenschaft der dt. gesetzlichen Krankenkassen, die Auslegung des Begriffs des öffentlichen Bauauftrags, die Fristenregelungen für die Einreichung eines Rechtsbehelfs gegen eine vergaberechtliche Entscheidung im Hinblick auf das Erfordernis der Unverzüglichkeit, die Ausschreibungspflicht bei interkommunaler Zusammenarbeit oder bei teilweiser Leistungserbringung eines privaten Unternehmens für öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer ÖPP sowie der Ausschluss von Bietern in gefahrgeneigten Situationen.

Die Verfasser erörtern im obigen Beitrag die Notwendigkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungskonzessionsrichtlinie; insbesondere auf den Bereich der Trinkwasserwirtschaft bezogen. Diesbezüglich wird untersucht, ob das Gemeinschaftsrecht bereits entsprechende Regelungen in ausreichender Qualität vorgibt und ob für den Bereich der Trinkwasserwirtschaft Besonderheiten bestehen, welche es zu berücksichtigen gilt. Dabei wird der gemeinschaftsrechtliche Begriff der Dienstleistungskonzession (im Trinkwasserbereich) ausführlich besprochen und definiert sowie auf die europarechtlichen Maßgaben für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eingegangen. Abschließend kommen die Verfasser zu dem Ergebnis, dass Gründe für die Notwendigkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Richtlinie zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht erkennbar sind.