Seit dem 18. August 2009 ist die neue Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in Kraft. Demgemäß werden nun die Vorschriften der neuen HOAI in dieser und den nächsten Ausgaben des VergabeNavigators vorgestellt und Berichte über erste Erfahrungen in der Praxis ausgewertet werden. Der vorliegende Teil 1 der Serie befasst sich mit einzelnen Vorschriften aus dem allgemeinen Teil (§§ 1-16 HOAI), wobei insbesondere Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen, Leistung und Leistungsbilder, anrechenbare Kosten sowie Grundlagen des Honorars untersucht werden.

Die Verfasser zeigen zunächst die Entwicklung des Streitstands in der nationalen Rechtsprechung auf. Sodann stellen sie die oben genannte Entscheidung des EuGH (Urteil vom 9.6.2009 - C-480/06) dar. Anschließend untersuchen sie den künftigen Anwendungsbereich der Entscheidung. Hierbei sei maßgebend, ob der Begriff der öffentlichen Aufgabe weiterhin - wie im vorliegenden Fall - aus europäischen Rechtssätzen heraus definiert werde, oder ob den Mitgliedstaten hierbei ein Ermessenspielraum eingeräumt werde.

Der Beitrag analysiert das Urteil des EuGH vom 9.6.2009 (Stadtreinigung Hamburg) und die darin aufgestellten Mindestbedingungen und Kriterien für eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit. Der Verfasser legt in diesem Zusammenhang u.a. die rechtlichen Standpunkte der Parteien im Klageverfahren und die tragenden Urteilsgründe des EuGH dar und gibt einen Ausblick auf die Auswirkungen dieses Urteils auf die interkommunale Praxis und den Diskussionsstand in Rechtsprechung und Literatur in Deutschland. Unter dem Strich sei das Urteil für die interkommunalen Gestaltungsmöglichkeiten von hohem Wert. Die ernsthaften Befürchtungen einer weiteren Erosion der kommunalen Organisationshoheit aus Art. 28 II GG durch das EU-Vergaberecht dürften nach Ansicht des Verfassers nun erstmal der Vergangenheit angehören.

Die Verfasserin vermittelt mit ihrem instruktiven Beitrag Einblicke in die vergaberechtliche Problematik bezogen auf die Zusammenarbeit zwischen kommunalen Gebietskörperschaften. Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH, beginnend mit seinem Urteil vom 13.1.2005 („Königreich Spanien“) - Rs. C-84/03, beleuchtet sie die Auffassung der Europäischen Kommission zu diesem Thema und die Reaktionen der deutschen Gerichte auf die europäische Judikatur bis zur vielbeachteten Entscheidung der EuGH vom 9.6.2009. Dieser Entscheidung misst auch die Verfasserin große Bedeutung zu, da der EuGH erstmals in ihr den für die kommunale Praxis wichtigen Fall einer nicht-institutionalisierten interkommunalen Zusammenarbeit auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages vom Anwendungsbereich des Europäischen Vergaberechts freistelle. Die richtungsweisende Bedeutung der neuen Rechtsprechung des EuGH sieht sie insbesondere darin, dass die Wirkung der Entscheidung nicht auf den dem Sachverhalt des Urteils zugrunde liegenden Bereich des Abfallrechts begrenzt sei und zudem mit einer mandatierenden vertraglichen Vereinbarung eine denkbar weite Konstellation der interkommunalen Zusammenarbeit vom Vergaberecht freigestellt werde. Desweiteren empfiehlt sie, der generellen Bedeutung des Urteils im nationalen Vergaberecht durch eine entsprechende Klarstellung in § 99 GWB Rechnung zu tragen.

Teil Zwei der Serie zur HOAI 2009 widmet sich den preisrechtlichen Vorschriften (§§ 7, 10 und 11 HOAI). Dabei wird eingangs kritisiert, die Neuregelungen seien zu unbestimmt und zu stark auslegungsbedürftig. Im Weiteren werden die Bestimmungen einzeln vorgestellt, deren Inhalte erläutert und Hintergründe benannt. Auch möglicherweise auftretende Konsequenzen in der Praxis werden aufgezeigt.

Die bestehende Diskussion um die Problematik von Mehrkosten bei verspäteter Zuschlagserteilung wurde vom BGH grundsätzlich zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers aufgelöst. Die in diesem Zusammenhang bestehenden Fragen, ob und gegebenenfalls wie das damit verbundene Kostenrisiko für den öffentlichen Auftraggeber vermieden werden kann, soll somit Thema des vorliegenden Aufsatzes sein. Dabei geht der Verfasser sowohl auf die Grundsatzentscheidung des BGH vom 15.11.2009 (Az. VII ZR 11/08) ein, als auch auf Möglichkeiten der Auftraggeber, dass Kostenrisiko auf den Bieter abzuwälzen.

Der BGH hat mit Urteil vom 11.05.2009 (Az. VII ZR 11/08) das Risiko der Vergabeverzögerung und Bauzeitänderung dem Auftraggeber zugewiesen. Diesem Urteil schlossen sich drei weitere vom 10.09.2009 an, welche diesen Grundsatz einschränkten. So urteilte der BGH (Az. VII ZR 82/08), dem Auftragnehmer sei der Anspruch auf Mehrvergütung wegen erhöhter Energiekosten mit der Begründung versagt, dass, wenn sich allein nur die Kalkulationsgrundlagen infolge verzögerten Zuschlags ändern, ohne dass dies zu einer Änderung der Ausführungsfristen führt, eine Preisanpassung dann nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht in Betracht komme. Der Autor bezieht nun zu diesem Urteil kritisch Stellung und gibt letztendlich einen Lösungsvorschlag vor, nach welchem eine Vertragsauslegung vorzunehmen sei, welche sich an den Interessen beider Parteien ausrichtet.

Zunächst gibt der Verfasser einen Überblick über die Wertgrenzenregelungen des Bundes und der Länder für VOL/A und VOB/A im Rahmen des Konjukturpakets II. Anschließend geht er der Frage nach, ob die Schaffung und Erhöhung der Wertgrenzen geeignet sind um zur „Beschleunigung von Investitionen” beizutragen. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Zeitersparnis im Vergabeverfahren in der Gesamtschau mit der Planungsphase marginal sei. Vielmehr werde der Wettbewerb beeinträchtigt, die Wirtschaftlichkeit durch die Wettbewerbsverkürzung gefährdet und die Korruptionsprävention beschränkt. Die beabsichtigte (lokale) Wirtschaftsförderung sei darüber hinaus mit den Grundprinzipien des Vergaberechts unvereinbar. Abschließend setzt er sich kritisch mit dem Nachweis der Eignung mittels Eigenerklärung auseinander.

Im Mittelpunkt der Ausarbeitung stehen die Änderungen des SGB V durch das GKV-OrgWG, wodurch sich das Vergaberecht und das Recht der gesetzlichen Krankenversicherungen einander angenähert haben sollen. Zunächst werden materiell- und prozessrechtliche Fragestellungen, wie der Rechtsweg, erörtert und dann dargestellt, warum gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber seien. Weiterhin wird untersucht, bei welcher Vertragskonstellation die Verträge der gesetzlichen Krankenversicherungen öffentliche Aufträge wären. Hierzu werden Abgrenzungskriterien zwischen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie gegenüber Dienstleistungskonzessionen herausgearbeitet. Schließlich kommt die Verfasserin zu der Ansicht, dass die gesetzlichen Krankenversicherungen unter Berufung auf § 69 Abs. 2 S. 3 SGB V ein nur an den europäischen Regelungen orientiertes Sozialvergaberecht schaffen könnten. Dies sei möglich, da § 69 SGB V erlaube, dass strengere nationale Vergaberecht außer Acht zu lassen.

Der Beitrag befasst sich mit der Befreiungsmöglichkeit von Sektorentätigkeiten vom Anwendungsbereich des Vergaberechts nach Art. 30 RL 2004/17/EG. Zunächst arbeiten die Verfasser die Voraussetzungen und die Verfahrensanforderungen einer Befreiung nach Art. 30 RL 2004/17/EG heraus und stellen die nationale Umsetzung der Reglung dar. Anschließend berichten sie über die bisherige Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission in diesem Bereich, wobei der Schwerpunkt der Betrachtung auf dem Energiesektor liegt. Ausgehend davon untersuchen sie die Befreiungsvoraussetzungen für den deutschen Stromerzeugungsbereich. Dabei differenzieren sie zwischen Energieproduktion und Netzbetrieb. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass die Befreiungsvoraussetzungen in beiden Bereichen gegenwärtig noch nicht gegeben sind.