Der BGH hat mit Urteil vom 11.05.2009 (Az. VII ZR 11/08) das Risiko der Vergabeverzögerung und Bauzeitänderung dem Auftraggeber zugewiesen. Diesem Urteil schlossen sich drei weitere vom 10.09.2009 an, welche diesen Grundsatz einschränkten. So urteilte der BGH (Az. VII ZR 82/08), dem Auftragnehmer sei der Anspruch auf Mehrvergütung wegen erhöhter Energiekosten mit der Begründung versagt, dass, wenn sich allein nur die Kalkulationsgrundlagen infolge verzögerten Zuschlags ändern, ohne dass dies zu einer Änderung der Ausführungsfristen führt, eine Preisanpassung dann nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht in Betracht komme. Der Autor bezieht nun zu diesem Urteil kritisch Stellung und gibt letztendlich einen Lösungsvorschlag vor, nach welchem eine Vertragsauslegung vorzunehmen sei, welche sich an den Interessen beider Parteien ausrichtet.

Zunächst gibt der Verfasser einen Überblick über die Wertgrenzenregelungen des Bundes und der Länder für VOL/A und VOB/A im Rahmen des Konjukturpakets II. Anschließend geht er der Frage nach, ob die Schaffung und Erhöhung der Wertgrenzen geeignet sind um zur „Beschleunigung von Investitionen” beizutragen. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Zeitersparnis im Vergabeverfahren in der Gesamtschau mit der Planungsphase marginal sei. Vielmehr werde der Wettbewerb beeinträchtigt, die Wirtschaftlichkeit durch die Wettbewerbsverkürzung gefährdet und die Korruptionsprävention beschränkt. Die beabsichtigte (lokale) Wirtschaftsförderung sei darüber hinaus mit den Grundprinzipien des Vergaberechts unvereinbar. Abschließend setzt er sich kritisch mit dem Nachweis der Eignung mittels Eigenerklärung auseinander.

Im Mittelpunkt der Ausarbeitung stehen die Änderungen des SGB V durch das GKV-OrgWG, wodurch sich das Vergaberecht und das Recht der gesetzlichen Krankenversicherungen einander angenähert haben sollen. Zunächst werden materiell- und prozessrechtliche Fragestellungen, wie der Rechtsweg, erörtert und dann dargestellt, warum gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber seien. Weiterhin wird untersucht, bei welcher Vertragskonstellation die Verträge der gesetzlichen Krankenversicherungen öffentliche Aufträge wären. Hierzu werden Abgrenzungskriterien zwischen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie gegenüber Dienstleistungskonzessionen herausgearbeitet. Schließlich kommt die Verfasserin zu der Ansicht, dass die gesetzlichen Krankenversicherungen unter Berufung auf § 69 Abs. 2 S. 3 SGB V ein nur an den europäischen Regelungen orientiertes Sozialvergaberecht schaffen könnten. Dies sei möglich, da § 69 SGB V erlaube, dass strengere nationale Vergaberecht außer Acht zu lassen.

Der Beitrag befasst sich mit der Befreiungsmöglichkeit von Sektorentätigkeiten vom Anwendungsbereich des Vergaberechts nach Art. 30 RL 2004/17/EG. Zunächst arbeiten die Verfasser die Voraussetzungen und die Verfahrensanforderungen einer Befreiung nach Art. 30 RL 2004/17/EG heraus und stellen die nationale Umsetzung der Reglung dar. Anschließend berichten sie über die bisherige Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission in diesem Bereich, wobei der Schwerpunkt der Betrachtung auf dem Energiesektor liegt. Ausgehend davon untersuchen sie die Befreiungsvoraussetzungen für den deutschen Stromerzeugungsbereich. Dabei differenzieren sie zwischen Energieproduktion und Netzbetrieb. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass die Befreiungsvoraussetzungen in beiden Bereichen gegenwärtig noch nicht gegeben sind.

Der Verfasser stellt zunächst den vergaberechtlichen Regelungsrahmen hinsichtlich der Veräußerung von Grundstücken mit Bauverpflichtungen dar. Dabei zeigt er die Rechtsentwicklung bis zur Neuregelung durch die GWB-Reform auf. Anschließend geht er der Frage nach, inwieweit Vergaberechtsverstöße Einfluss auf die notarielle Beurkundung haben können. Er arbeitet verschiedene Fallkonstellationen heraus, in denen der Notar nach § 4 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO die Beurkundung ablehnen muss und befasst sich mit der Frage ob der Notar über die „rechtliche Tragweite des Geschäfts” unter vergaberechtlichen Aspekten belehren muss.

Der Umgang mit Neueinsteigern in den Markt ist schwierig. Diese sind zwar aufgrund des Interesses an einem möglichst breiten Wettbewerb grundsätzlich willkommen, werfen jedoch auch verschiedene Probleme auf. So wird an Beispielen aus der Rechtsprechung diskutiert, inwieweit eine Vergabestelle beispielsweise auf geforderte Eignungsnachweise bei Neueinsteigern verzichten kann. Auch der Spezialfall eines Unternehmens, welches sich aus einem insolventen Unternehmen ausgegründet hat, wird näher betrachtet. Der Verfasser kommt zu dem Schluss, dass in beiden Fällen ein automatischer Bieterausschluss nicht notwendige Konsequenz sein könne, sondern vielmehr im Einzelfall differenziert werden müsse.

Der Beitrag will verdeutlichen, welche Gefahren eine allzu detaillierte Leistungsbeschreibung birgt: nämlich die Möglichkeit, dass die (zu) eng gefassten Anforderungen dazu führen, dass lediglich noch ein bestimmtes Produkt für die Ausschreibung in Betracht kommt. Die Konsequenz könnte eine Aufhebung der Ausschreibung sein. Anhand eines praktischen Falles wird die Problemsituation verdeutlicht sowie anschließend mit Hilfe von Beispielen der aktuellen Rechtsprechung aufgelöst.

Der Verfasser begründet seine These in zwei Schritten, ausgehend von dem Nebeneinander der Normen hin zur Bedeutung der Linienverkehrsgenehmigung. Dabei geht er auf die Entstehung der europäsichen Norm ein und stellt deren Umfeld, insbesondere auch die Regelung ausschließlicher Rechte im Gemeinschaftsrecht ein. Er kommt zu dem Schluss, dass ein exklusives Bedienungsrecht immer in einem offenen und transparenten Verfahren vergeben muss, wenn es sich nicht um eine in-house-Vergabe handelt.

Der Beitrag gibt eine kleine Einführung in das Vergaberecht, wobei insbesondere auf wesentliche Eckpunkte und aktuelle Probleme bei der Erstellung von Angeboten aus Bietersicht eingegangen wird. Es werden die Grundprinzipien des Vergaberechts allgemein sowie die Grundsätze für die Erstellung einer Leistungsbeschreibung im Besonderen kurz vorgestellt, die Vergabearten im Zusammenhang mit den Schwellenwerten erklärt und der Begriff des Nebenangebotes erläutert. Dazu werden Themenkreise wie die Vollständigkeit der Angebote, Abweichungen von Ausschreibungsunterlagen, Bekanntmachung der Wertungskriterien oder Fristen angesprochen.