Im dem Beitrag wird die unsichere Rechtslage im Bereich des Bieterrechtsschutzes bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte kritisiert. So gäbe es weder eine besondere sachliche Zuständigkeit der Gerichte, noch sei der Prüfungsmaßstab einer gerichtlichen Entscheidung festgelegt. Daher fordert der Autor Regelungen für den Rechtsschutz bei Unterschwellenvergaben und gibt diesbezüglich Anregungen, wie ein solches Rechtsschutzverfahren ausgestaltet werden könnte.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Auslegung des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB und der dogmatischen Einordnung der vergabefremden Anforderungen. Er behandelt zudem die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen vergabefremden Kriterien und technischen Spezifikationen sowie das Problem der Kontrollmöglichkeit hinsichtlich der Ausführungsbedingungen nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB vor Zuschlagserteilung. Abgerundet wird er durch konkrete Reformvorschläge für die Vorschrift.

Die Ausgestaltung (kommunaler) Vergabeverfahren verlangt einerseits nach Bürokratieabbau, andererseits nach höheren Kontrolldichten bei der Auftragsvergabe. In diesem Sinne befasst sich der Beitrag mit effektiver Korruptionsbekämpfung. So werden das nordrhein-westfälische Korruptionsbekämpfungsgesetz kurz umrissen und Organisationsfragen bei kommunalen Vergabeverfahren diskutiert. Ferner wird am Beispiel der „Vergabeordnung“ der Stadt Bonn aufgezeigt, wie mögliche Richtlinien für die Vergabe von Aufträgen für Dienststellen ausgestalten werden können. Auch das elektronische Vergabemanagementsystem „FAIRgabe“ wird vorgestellt und dessen Nutzen hervorgehoben.

Mit Inkrafttreten des modernisierten GWB im April 2009 sollten u. a. die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einleitung von Vergabenachprüfungsverfahren klargestellt werden. In diesem Sinne wurde eine neue Rügeverpflichtung für aus den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften eingeführt. Auch sind Nachprüfungsverfahren nunmehr fristgebunden einzuleiten. Der Beitrag erläutert die eingeführten Instrumente und bewertet diese. Im Ergebnis wird der Erfolg der bezweckten Verbesserung der prozessualen Stellung der öffentlichen Auftraggeber jedoch bezweifelt.

Der Autor setzt sich mit der Frage der vergabe- und beihilferechtlichen Anforderungen an ÖPP-Projekte in Form gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften auseinander. Hierzu untersucht er, wann ein Leistungsauftrag eine Beihilfe darstellt und welche beihilferechtlichen Anforderungen an einen Anteilsverkauf zu stellen sind. Der Verfasser stellt fest, dass Vergaberecht und Beihilferecht nebeneinander stünden. Eine Auftragserteilung sei jedenfalls dann keine Beihilfe, wenn die Leistung des Staates durch eine Gegenleistung zu Marktpreisen kompensiert werde. Im Anschluss arbeitet der Autor drei Fallgruppen heraus, die trotz eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens beihilferechtlich problematisch sein könnten, da kein echter Marktpreis ermittelt würde. Bei Anteilsveräußerungen an der gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft käme es für eine vergabe- und beihilfrechtliche Vereinbarkeit darauf an, dass keine diskriminierenden Bedingungen gestellt würden. Nach der Entscheidung „Bank Burgenland“ der EU-Kommission sei dies anhand des „private vendor test“ zu prüfen. Dieser Test sei derzeit noch nicht ausreichend konkretisiert und daher mit großer Rechtsunsicherheit behaftet.

Der Beitrag erörtert das Urteil des EuGH vom 25.03.2010 (Rs. C-451/08), welches sich mit der Auslegung des Begriffs des ausschreibungspflichtigen öffentlichen Bauauftrags auseinandersetzt. Dabei wird zunächst der bisherige, diesbezüglich herrschende, nationale und europäische Sach- und Rechtsstand zusammengefasst, um dann im Weiteren detailliert auf die Feststellungen des Urteils einzugehen. So werden neben Ausführungen zum Kriterium des “unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses” u. a. auch Erörterungen zur erforderlichen Intensität der vertraglichen Bindung oder etwa zur Notwendigkeit der Befristung eines Nutzungsrechts gemacht.

Der Verfasser geht der Frage nach, welches Recht bei Vergaben mit Auslandsbezug anwendbar ist , wenn der Bieter seinen Sitz im Ausland hat. Zunächst stellt er die bestehenden Ansichten dar. Anschließend differenziert er den Vergabevorgang in verschiedene Rechtsverhältnisse um die jeweils einschlägige Kollisionsnorm zu ermitteln. Bei der Beurteilung, ob Mängel im Vergabeverfahren privatrechtliche Auswirkungen haben (§ 101b GWB), sei auf das Vertragsstatut abzustellen. Bei Ansprüchen aus einem vorvertraglichen Rechtsverhältnis sei das präsumtive Vertragsstatut (Art. 12 Rom II) Anknüpfungspunkt. Ansprüche nach § 126 GWB seien entsprechend Art 6 Abs. 3 Rom II nach dem Recht des Staates zu beurteilen, dessen Markt beeinträchtig ist.

Der Aufsatz befasst sich mit dem EuGH-Urteil “Bad Wildeshausen“ (EuGH Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08) und dem darin erörterten Begriff des “Bauauftrages”. Demgemäß wird der Begriff “Bauauftrag” zunächst nach bisherigem Verständnis definiert, dann werden dessen Fallgruppen erläutert. Im Anschluss wird auf die Ausführungen des Gerichtshofes Bezug genommen und diese werden systematisch analysiert. Auch auf ungeklärte und somit weiterhin strittige Fragen geht der Verfasser in diesem Zusammenhang ein, so etwa darauf, wann ein “unmittelbares wirtschaftliches Interesse” des öffentlichen Auftraggebers vorliegt oder wie in sog. “Mischfällen” (Bauen im Interesse des Käufers und des Grundstücksverkäufers) zu verfahren ist.

Nachdem die Abweichung des oben genannten Urteils (EuGH Urteil vom 09.06.2010 - C-480/06) von den gängigen Kriterien der "Teckal"-Entscheidung festgestellt wurde, kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass mit der "Stadtreinigung Hamburg"-Entscheidung neue, eigene Kriterien für die horizontale interkommunale Kooperation geschaffen wurden, die "Teckal"-Kriterien aber weiterhin für vertikale Kooperationen Geltung beanspruchen könnten. Ein Schwerpunkt der Abhandlung ist die Frage, wann eine institutionalisierte Zusammenarbeit, etwa in Form eines Zweckverbandes, erforderlich ist.

Die Verfasser geben einen guten Überblick über die bestehenden Problematiken bei der Ausschreibung von Postdienstleistungen. Die Autoren thematisieren dabei insbesondere Komplexe wie die Zulässigkeit von Erklärungen zur Zahlung von Mindestlohn, den Bereich der Umsatzsteuerbefreiung sowie der Losaufteilung. Weiterhin wird die Frage des Einsatzes der Deutschen Post als Unterauftragnehmer erörtert. Im Ergebnis halten die Verfasser den Bereich der Vergabe von Postdienstleistungen für eine Plattform für wirtschaftspolitische und vergaberechtliche Grundsatzfragen. Dabei lassen sie offen, ob für einen funktionierenden Wettbewerb eine weitere Öffnung der „bottleneck Ressourcen“ der Deutschen Post erforderlich ist. Letztlich könnten neben der Bundesnetzagentur durch eine Entgeltregulierung auch die staatlichen Auftraggeber durch eine ausgewogene Ausschreibungspolitik Einfluss auf den Markt nehmen.