Der Beitrag beleuchtet das Urteil des EuGH vom 9. Juni 2009 (Rs. C-480/06), worin die ausschreibungsfrei durchgeführte interkommunale Kooperation zwischen der Stadtreinigung Hamburg und vier umliegenden Landkreisen in Bezug auf die Entsorgung von Abfall im Hinblick auf deren Unterwerfung unter das vergaberechtliche Regelungsregime thematisiert wurde. Dazu wird zunächst der zugrundeliegende Sachverhalt dargestellt, im Anschluss dann auf die rechtliche Würdigung des Vorgangs eingegangen. Auch werden die Kriterien einer vergaberechtsfreien interkommunalen Kooperation erörtert, so etwa die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Gebietskörperschaften, die kooperative und auf Gegenseitigkeit beruhende interkommunale Zusammenarbeit, die fehlende Vergütung der gegenseitigen Leistungen sowie die fehlende Beteiligung Privater.

Nach einer kurzen Zusammenfassung der bisher durch das OLG Düsseldorf ergangenen “Ahlhorn”- Rechtsprechung geht der Autor auf das Vorabentscheidungsersuchen des OLG Düsseldorf (02.10.2008, Az. VII - Verg 25/08) ein, das zum Gegenstand hatte, ob die Grundlagen besagter Rechtsprechung europarechtlich zutreffend sind. Zugleich sollte ebenso eine Überprüfung der Neuregelungen in § 99 Abs. 3 und Abs. 4 GWB erfolgen. Im weiteren Verlauf wird dann auch das o. g. Urteil des EuGH genauer betrachtet und zu den einzelnen Vorlagefragen Stellung genommen. Letztendlich konstatiere der EuGH u. a., dass die bisherigen Urteile auf der Linie der „Ahlhorn“-Rechtsprechung europarechtswidrig waren, da die Einräumung eines Nutzungsrechts im Sinne der Vergaberichtlinie nicht vorlag.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag ob der Auftraggeber zulässigerweise Fristen zur Abforderung der Vergabe- und Bewerbungsunterlagen festsetzen kann und welche Konsequenzen aus solchen Abforderungsfristen für die Auslegung des § 107 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 resultieren. Zunächst arbeitet er heraus, dass die Festsetzung von Abforderungsfristen durch den Auftraggeber auch nach der Neufassung der Vergabeordnungen zulässig sei. § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB sei zudem dahingehend auszulegen, dass die Bewerbungsfrist i.S.v. § 107 Abs. 3 Nr. 2 mit der vom Auftraggeber festgesetzten Anforderungsfrist gleichzusetzen sei. Hinsichtlich der Rügefrist nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB sei jedoch auf die echte Angebotsfrist und nicht auf die Abforderungsfrist abzustellen.

Die Autoren besprechen drei europarechtliche Eckpunkte im Hinblick auf den Anwendungsbereich des Vergaberechts. Zunächst werden die verschiedenen Möglichkeiten der interkommunalen Zusammenarbeit daraufhin geprüft, ob sie dem Vergaberecht unterfallen, wie z.B. die Arbeitsgemeinschaft, der Zweckverband bis hin zur Inhouse-Vergabe. Weiterhin stellen die Autoren kurz die „Oymanns-Entscheidung“ des EuGH dar, wonach die gesetzlichen Krankenkassen wegen der fehlenden Gewerblichkeit, der staatlichen Kontrolle und der staatlichen Finanzierung öffentliche Auftraggeber seien. Schließlich widmen sich die Autoren der Frage, in welchen Fällen das europäische Primärrecht Prüfungsmaßstab auch für die Vergabe von Konzessionen oder Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte sein könne. Entscheidend sei hier der Nachweis eines eindeutig grenzüberschreitenden Interesses.

Der zweite Teil der Rechtsprechungsübersicht setzt die Übersicht über die wichtigsten verfahrensrechtlichen Entscheidungen der Vergabesenate im Jahr 2009 fort. Dabei werden die Themen Rügeobliegenheit, Akteneinsicht, Antragsrücknahme, Verlängerung der aufschiebenden Wirkung und der Unterschwellenrechtschutz behandelt. Der Beitrag gibt einen hervorragenden Überblick über die wichtigsten Entwicklungen und Trends der Rechtsprechung im Jahr 2009.

Der Verfasser stellt in seinem Beitrag ein Konfliktschlichtungsmodell für Unterschellenvergabe vor. Einleitend legt er die gegenwärtige Rechtslage dar. Anschließend skizziert er sein Konzept der Vergabeschlichtungsstelle. Zunächst geht er auf die Rechtsnatur des Verfahrens ein. Hier spricht er sich gegen ein Verwaltungsverfahren und den Verzicht auf Prozessvoraussetzungen aus. Zudem soll die Entscheidung der Vergabeschlichtungsstelle rechtlich unverbindlich sein. Daneben geht er auf Fragen der Einrichtung und Besetzung der Schlichtungsstellen ein und skizziert die Verfahrensregelungen wie Akteneinsichtsrechte und Fristen.

Die Verfasser nehmen die „Oymanns-Entscheidung“ des EuGH als Ausgangspunkt, um die Ausschreibungsverpflichtung der gesetzlichen Krankenkassen für Verträge über die integrierte Versorgung zu untersuchen. Dabei betrachten sie zunächst die Frage, ob gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber sind und stellen dann dar, warum Verträge zur integrierten Versorgung öffentliche Aufträge seien. Im Anschluss widmen sie sich der Einordnung der integrierten Versorgung als nicht-prioritäre Dienstleistungen, der Mittelstandsförderung und den Ausnahmetatbeständen in der VOL/A für eine wettbewerbsfreie Vergabe. Schließlich sei nach Auffassung der Autoren die Vergabe von integrierten Versorgungsverträgen ein hilfreiches Element zur Steuerung im Gesundheitswesen, gesetzliche Krankenkassen als auch Leistungserbringer sollten ihre Vorbehalte gegenüber dem Vergaberecht aufgeben.

Die Verfasser untersuchen in ihrem Beitrag die Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Präqualifikation in den Vergabeordnungen für klassische Auftragsvergaben und des Prüfsystems im Sektorenbereich. Zunächst stellen sie fest, dass beide Systeme die Vereinfachung des Nachweises der Eignung zum Ziel haben. Anschließend arbeiten sie heraus, dass das Prüfsystem anders als das Präqualifikationsverfahren Teil des Vergabeverfahrens sein kann und damit in Gegensatz zur Präqualifikation einen verpflichtenden Charakter hat. Zudem sei die Prüftiefe erheblich weiter als bei der Präqualifikation und könne sich auch auf technische Spezifikationen beziehen. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass zwischen beiden Verfahren, wegen ihrer unterschiedlichen Ausgestaltung und Verfahrensfunktion streng unterscheiden werden müsse.

Der Verfasser untersucht die europäischen und nationalen Regelungen zur Rückforderung von Zuwendungen bei Verstoß des Fördermittelnehmers gegen vergaberechtliche Vorschriften. Der Verfasser stellt zunächst die nationalen Regelungen vor und kommt zu dem Ergebnis, dass die europäischen Leitlinien in der Ermessensausübung durch nationale Behörden zu berücksichtigen sind. Im Anschluss werden die Auswirkungen der in 2007 veröffentlichten Leitlinien der Europäischen Kommission zur Rückforderung von Zuwendungen auf die nationale Rückforderungspraxis dargestellt. Hierzu wird erläutert, bei welchen Vergabeverstößen in welcher Höhe die Fördermittel zurückgefordert werden sollen. Die Leitlinien der europäischen Kommission seien eine wertvolle Auslegungshilfe und würden für mehr Rechtssicherheit sorgen.

Der Verfasser untersucht unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.04.2010, VII-Verg 55/09, wann juristische Beratungsleistungen ausschreibungsbedürftig sind. Zunächst stellt er die Ausführungen des Gerichts zur Anwendbarkeit des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB auf alle Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung dar. Anschließend geht er der zentralen Fragestellung nach, wann bei der Vergabe freiberuflicher Leistungen die Lösung einer Aufgabe nicht beschreibbar ist, mit der Folge, dass die Regelungen der VOF im Fall von nichtprioritären Dienstleistungen nur partiell anwendbar sind. Er kommt zu dem Ergebnis, dass umso offener der Leistungsgegenstand definiert sei, desto eher sei die Lösung der Aufgabe nicht beschreibbar und die VOF anwendbar. Der Verfasser schränkt diese Auslegung jedoch unter Verweis auf § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2006 (§ 8 EG Abs. 1 VOL/A 2009) anschließend dahingehend ein, dass eine nicht abschließende Beschreibbarkeit und die damit verbundene Möglichkeit mit den Bietern verhandeln zu können, nur dann vorliegen könne, wenn aufgrund der mangelnden Beschreibbarkeit eine Kalkulation der Angebotspreise nicht mehr möglich sei. Dies sei jedoch gerade bei juristischen Beratungsleistungen die nach festen Stundensätzen abgerechnet werden möglich, wenn der Inhalt der Beratungsleistung nur hinreichend genau definiert sei. Abschließend geht er auf die Vorgaben des EG Primärrechts bei der Vergabe von nichtprioritären Dienstleistungen nach der VOF ein. Dabei setzt er sich kritisch mit der Auffassung des Senats auseinander, der hier einen grenzüberschreitenden Bezug verneint hat.