Der vorliegende Beitrag fasst umfangreich und übersichtlich die spezifischen Besonderheiten der Bewerberauswahl und Auftragserteilung nach VOF zusammen und erläutert die jeweils dazu einschlägigen aktuellen Rechtsprechungslinien. In der Regel wird dabei auf obergerichtliche Entscheidungen aus den Jahren 2006 und 2007 zurückgegriffen. Besprochen werden folgende Themenfelder: Beteiligungsverbote (Projektanten und allgemeine Maßnahmen zum Ausschluss von Wettbewerbsverfälschungen), Ausschluss von Bewerbern (aufgrund von Mängeln in Teilnahmeanträgen, Mängeln in Angeboten und wegen Unterschreitens von Mindestsätzen), Kriterien für die Bewerberauswahl und Auftragskriterien (ihre inhaltliche Ausgestaltung und Bekanntgabe). Der praxisorientiert gehaltene Beitrag eignet sich sowohl zum „Einlesen“ in die Thematik als auch zur Information über die aktuellen Ansichten in der Rechtsprechung.

Die Verfasserin (Deutscher Städtetag) vertritt die Ansicht, dass die Interkommunale Zusammenarbeit in der kommunalen Praxis erfolgreich und für den Bürger unverzichtbar sei, aber durch Europäisches Wettbewerbs- und Vergaberecht unzulässigerweise zunehmend ausgehöhlt zu werden drohe. In ihrem Beitrag begründet sie diese Auffassung unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung, untersucht Formen Interkommunaler Zusammenarbeit und spricht sich für eine völlige Freistellung aller Formen der Interkommunalen Zusammenarbeit von der Ausschreibungspflicht aus.

Ausgehend vom Urteil des BGH zum Verbot von „Mischkalkulationen“ beleuchtet der Verfasser, welche Möglichkeiten öffentliche Auftraggeber im Umgang mit „Spekulationsangeboten“ haben und was Bieter bei der Angebotskalkulation berücksichtigen müssen. Zunächst werden das Verbot der „Mischkalkulation“ sowie dessen Standort und Beweislast näher erläutert. Im Weiteren werden spekulative Preisgestaltungen und deren Auswirkungen erörtert sowie auf die Kalkulation von Baustellengemeinkosten eingegangen. Letztendlich liege der effektivste Schutz des öffentlichen Auftraggebers laut Autor darin, ein möglichst mengengenaues Leistungsverzeichnis aufzustellen.

Ziel der vorliegenden Betrachtung ist es, die Einbindung des Vergaberechts in die nationale Rechtsordnung zu ergründen. Dazu wird zunächst ein kurzer historischer Abriss über Ursprung und Entwicklung des Vergaberechts gegeben. Es wird auf normtechnische Defizite eingegangen wie auch auf Mängel des vergaberechtlichen Systems in Normgestaltung und Rechtsweg. Im Weiteren versucht der Autor die Schwierigkeiten einer Einordnung des Vergaberechts zu ergründen und versucht anschließend selbst eine Einordnung vorzunehmen.

Der vorliegende Artikel beleuchtet die Frage, ob gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB anzusehen sind und daher dem Vergaberechtsregime unterliegen. Diesbezüglich wird zunächst hinterfragt, ob sich aus dem SGB V ein genereller Ausschluss der Anwendbarkeit des Vergaberechts ergibt. Sodann wird die Problematik der Auftraggebereigenschaft eingehend erörtert und bejaht. Schließlich wird untersucht, welche Geschäfte der Krankenkassen tatsächlich vergaberechtspflichtig sind, was für fiskalische Hilfsgeschäfte und Versorgungsverträge positiv beantwortet wird.

unterhalb der Schwellenwerte Der Autor setzt sich kritisch mit einer konkreten Vergaberechtsentscheidung einer kommunalen Eigengesellschaft in NRW hinsichtlich der rechtlichen Frage auseinander, ob das Vergaberecht überhaupt angewandt werden musste und ob es richtig angewandt worden ist. Dabei werden ausgewählte Aspekte behandelt, die Vergabefragen bei wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Betätigung von Kommunen betreffen. In seinem vorläufigen Ergebnis betont der Autor, dass die vergaberechtliche Situation unterhalb der Schwellenwerte im Hinblick auf die Anknüpfung an das Haushaltsrecht der Kommunen nicht ohne weiteres zu durchschauen und somit nicht zufrieden stellend ist.

Die Verfasser geben in ihrem Beitrag die wesentlichen Aspekte der Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 19.12.2007 sowie des SG Stuttgart vom 20.12.2007 und des LSG Baden-Württemberg vom 6.02.2008 zu den Rabattverträgen zwischen gesetzlichen Krankenkassen und Pharmaunternehmen wieder. Der Beitrag setzt sich dabei insbesondere mit den gegensätzlichen Ansichten der Gerichte zu den Fragen kritisch auseinander, ob der Abschluss von Rabattverträgen dem Kartellvergaberecht unterfällt und ob für die Überprüfung der Rabattverträge erstinstanzlich die Sozialgerichte oder die Vergabekammern zuständig sind. Die Verfasser weisen auf die bestehenden Rechtsunsicherheiten auf Seiten aller Beteiligten hin, die infolge des Zuständigkeitskonflikts zwischen Sozialgerichten und Vergabekammern bzw. Oberlandesgerichten entstanden sind und fordern eine klare bundesgerichtliche Entscheidung oder die Klärung der Situation durch den Gesetzgeber.[Angelika Krüger, Referentin der Vergabestelle, AOK-Bundesverband]

In Ergänzung zu seinem Beitrag in ITRB 2007, 288 ff. über den EVB-IT Systemvertrag aus Sicht des Auftraggebers widmet sich der Autor im vorliegenden Beitrag den vom BMI herausgegebenen eigenständigen Nutzerhinweisen zum EVB-IT Systemvertrag. Der Beitrag gliedert sich in zwei Abschnitte. Im ersten Teil wird der vorausgefüllte „Mustervertrag“ (Version 1.02 vom 5.11.2007) hinsichtlich folgender Punkte besprochen: Vertragsbestandteile, Anlage „Vertragsstrafenregelung“, Übernahme von Altdaten und Nutzungsrechte an Individualsoftware. Der zweite Teil behandelt ausgewählte und für die Praxis besonders relevante Nutzerhinweise zum EVB-IT Systemvertrag. Diese betreffen den Anwendungsbereich des EVB-IT Systemvertrags, die Geltung von AGB des Auftragnehmers, das Ausfüllen des Vertragsformulars, das zugrunde liegende Haftungskonzept und Fragen betreffend Wiederherstellungszeiten bei Mängeln.

Der Verfasser analysiert die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf in den Verfahren VII Verg. 2/07 vom 13.06.2007 und VII Verg. 30/07 vom 12.12.2007. Dabei untersucht er die Aussagen der Entscheidungen zu den Voraussetzungen des § 99 Abs. 1 und Abs. 3 GWB und der Baukonzession. Abschließend geht er auf die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Ausschreibungspflicht ein. Der Verfasser hält die Begründungselemente der Entscheidungen für nicht überzeugend. Insbesondere der Verzicht auf den Beschaffungszweck und die konkrete Auslegung des § 99 Abs. 3 GWB beruhen auf einer Fehlinterpretation des EuGH-Urteils „Stadt Roanne“. Auch die Ausführungen zur Baukonzession seien im Falle von privat betriebenen und privat finanzierten Grundstücksinvestitionen verfehlt. Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf überschreite den Willen des Normgebers, auf dessen klarstellende Reaktion der Verfasser hofft.

Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Einführung des Vergaberechtsänderungsgesetzes (26.08.1998, BGBl. I, 2512) und der mit ihm eröffneten Rechtschutzmöglichkeit die Gefahren eines Missbrauchs erkannt und mit den Regelungen in § 125 GWB spezielle Anspruchsgrundlagen zum Ersatz des dem blockierten Auftraggeber entstandenen Schadens geschaffen. Der Beitrag soll klären, ob das gesetzgeberische Anliegen erfüllt wurde. Fazit des Beitrags ist, dass - mit Blick auf die zu § 125 Abs. 1 GWB ergangene Rechtsprechung - das Anliegen des Gesetzgebers bisher nicht erfüllt wird und der Autor erhofft sich, dass die Vorschrift in Zukunft durch einschlägige Rechtsprechung konkretisiert wird.