Die Verfasser erörtern die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts auf die Vergabe von Sicherheitsdienstleistungen, die Notwendigkeit einer anforderungsgerechten Eignungsprüfung und die Ermittlung des „besten“, d.h. wirtschaftlichsten Angebotes in diesem Bereich. Dabei untersuchen sie, welche Dienstleistungen im Sicherheitsbereich als sog. nachrangige Dienstleistungen einzustufen sind, wann sich eine europaweite Bekanntmachung dieser nachrangigen Dienstleistungen empfiehlt, welche Anforderungen an die Eignung der Bieter von Sicherheitsdienstleistungen zu stellen sind und die Zulässigkeit der Forderung der Auftraggeber nach einer Tariftreueerklärung oder Einhaltung des gesetzlichen Mindestlohns. Die Verfasser bemängeln, dass seitens der Auftraggeber Beurteilungsspielräume häufig nicht genutzt werden und der Preis oftmals als einziges und ausschlaggebendes Kriterium angesehen wird. Dabei obliege es dem Auftraggeber, sich anhand der verfügbaren Quellen das Know-how zur ordnungsgemäßen Beschaffung von Sicherheitsdienstleistungen anzueignen.

Der Autor fasst die Inhalte des Workshops „Perspektiven des Vergaberechts“, veranstaltet in Berlin vom forum vergabe e. V., zusammen und ordnet den Vortragenden deren entsprechende Beiträge zu. So werden u. a. die Vorträge von Dr. Matthias Knauff zur Thematik des nationalen Kaskadensystems, oder von Dr. Waldmann und Prof. Kühling zu vergabefremden Zwecken, aufgeführt und kurz wiedergegeben.

Der Verfasser untersucht die Übergangsregelungen der VO 1370/2007 EG. Dabei geht er der Frage nach, ob während des Übergangszeitraumes neue vergaberechtliche Anforderungen an die Vergabe von Aufträgen öffentlichen Personenverkehr gestellt werden. Daneben zeigt er auf, dass die Übergangsregelung nicht die beihilferechtlichen Regelungen erfasst und prüft inwieweit sich hierdurch höhere beihilferechtliche Anforderungen ergeben. Er kommt zu dem Ergebnis, dass während des Übergangszeitraums aufgrund der umfassenden Dispensierung der Vergaberechtsvorschriften durch Art. 8 der VO 1370/2007 keine großen Veränderungen hinsichtlich der vergaberechtlichen Anforderungen zu erwarten sind. Die neuen beihilferechtlichen Anforderungen würden nur unwesentlich von den bereits zu beachtenden Kriterien abweichen, sodass auch hier keine großen Veränderungen zu erwarten seien.

Zunächst stellt der Verfasser vertikale In-House-Konstellationen dar und arbeitet unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH die Voraussetzungen für die vergaberechtsfreie In-House-Vergabe heraus. Anschließend untersucht er inwieweit diese Voraussetzungen auch auf horizontale In-House-Konstellationen anwendbar sind. Dabei steht das Kontrollkriterium im Mittelpunkt der Betrachtung. Der Verfasser spricht sich dafür aus, bei horizontale In-House-Geschäften vom diesem Kriterium abzurücken. Davon ausgehend kommt er zu dem Ergebnis, dass horizontale In-House-Vergaben von den Anforderungen des Europäischen Vergaberechts auszunehmen seien, wenn es an einer Marktausrichtung des Auftragnehmers fehlt.

Unter dem Regime der neuen Vergabeordnungen müssen Bieter nicht mehr zwingend ausgeschlossen werden, wenn sie ihre Angebote nur unvollständig eingereicht haben. Der Beitrag bespricht das neue Instrument der fristgebundenen Nachforderung von Nachweisen und Erklärungen und geht dabei auf die jeweiligen Besonderheiten der VOB/A und der VOL/A ein. Während die VOB/A der Behörde keinerlei Entscheidung über das „ob“ einer Nachforderung einräumt – die Nachforderung muss immer erfolgen – kann die Behörde im Rahmen von VOL/A-Vergaben im freien Ermessen über eine Nachforderung entscheiden. Die Autoren zeigen auf, welche Ermessenfehler in der Entscheidung lauern können und geben praxisgerechte Verhaltenshinweise. Einen besonderen Schwerpunkt bilden die Ausführungen zu fehlenden Preisangaben, deren Nachforderung besonders geregelt ist und im Einzelfall erhebliche wettbewerbsrechtliche Folgefragen aufwerfen kann.

Die Autoren gehen der Frage nach, inwieweit der Informationsanspruch aus dem Informationsfreiheitsgesetz mit dem Grundsatz des Geheimwettbewerbs im Vergaberecht in Einklang zu bringen ist. Sie unterteilen den Gang der Untersuchung in Vergaben ober- und unterhalb der Schwellenwerte und zwar während eines Vergabeverfahrens, während eines Nachprüfungsverfahrens und nach einem Nachprüfungsverfahren. Nur nach einem Nachprüfungsverfahren bestehe ein Informationsanspruch aus § 1 IFG, wobei einer erfolgreichen Durchsetzung der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen aus § 6 IFG entgegen stünde. In den übrigen genannten Zeiträumen sei aufgrund einer erforderlichen teleologischen Reduktion ein Informationsanspruch aus dem IFG nicht gegeben.

Im ersten Teil ihrer Abhandlung (GewArch 2/2010, S. 54-59) untersuchte die Verfasserin die Auftraggebereigenschaft von Kammern und kammereigenen Einrichtungen. Daneben ging sie auch auf Aspekte der In-House-Vergabe ein. Im zweiten Teil der Abhandlung befasst sie sich mit der Auftraggebereigenschaft von Versorgungswerken und den Dachverbänden der Kammern. Sie arbeitet heraus, dass auch die freiwilligen Mitgliedschaften in den Versorgungswerken keine gewerbliche Tätigkeit dieser Einrichtungen begründen würden. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die Versorgungswerke öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB sind. Anschließend behandelt sie die Auftraggebereigenschaft der Dachverbände und Spitzenorganisationen. Dabei untersucht sie zunächst inwieweit diese die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB erfüllen. Hierbei steht das Merkmal „der Staatsaufsicht“ im Mittelpunkt der Betrachtung. Anschließend geht sie auf die Auftraggebereigenschaft nach § 98 Nr. 3 GWB ein. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass Dachverbände und Spitzen-organisationen der Kammern mit Ausnahme der Bundesärztekammer öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB seien. Die Bundesärztekammer hingegen sei öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 3 GWB.

Die Verfasser untersuchen die zur Unanwendbarkeit des Kartellvergaberechts führenden Tatbestandsalternativen des § 100 Abs. 2 lit. d GWB. Sie gehen dabei auf Normen des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes (SÜG) und der auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 SÜG erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen (VSA) ein und diskutieren u.a., ob die Ausnahme des § 100 Abs. 2 lit. d sublit. bb GWB bereits dann eingreift, wenn sich aus den einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Notwendigkeit zur Durchführung besonderer Sicherheitsmaßnahmen bei der Auftragsausführung ergibt oder ob darüber hinaus eine Abwägung zwischen den staatlichen Sicherheitsinteressen und den Bieterinteressen stattfinden muss. Sie stellen fest, dass öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von sicherheitssensiblen Aufträgen grundsätzlich den Bindungen des primären Gemeinschaftsrechts, des Verfassungsrechts und des Haushaltsrechts unterliegen, gehen auf die neue Regelung des § 115 GWB ein und stellen die Richtlinie 2009/81/EG vom 21.08.2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit vor.

Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, welche Rechtsschutzmöglichkeiten einem Bieter bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte offen stehen, wobei insbesondere die Rolle der Zivilgerichte betrachtet wird. Dabei wird nach einer kurzen Zusammenfassung der bisherigen diesbezüglichen Rechtsprechung die Entscheidung des OLG Düsseldorf (13.01.2010, Az. I-27 U 1/09) besprochen, welche konstatiert, dass Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte bei jeglichem vergaberechtlichen Verstoß des Auftraggebers zu gewähren sei, und nicht erst bei Willkür, wie zuvor anderweitig entschieden.