Aus kommunaler Sicht werden überblickartig die wesentlichen Änderungen in den neu gefassten VOB/A und VOL/A dargestellt.

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, wann eine Vertragsänderung bei öffentlichen Aufträgen oder Dienstleistungskonzessionen zu einer Neuausschreibungsplicht führt Dazu stellt der Verfasser zunächst die Entwicklung der nationalen und europäischen Rechtsprechung dar. Anschließend untersucht er die Folgen einer unterbliebenen Ausschreibung aufgrund einer wesentlicher Vertragsänderungen. Er zeigt auf, dass die Missachtung der Ausschreibungspflicht bei öffentlichen Aufträgen die Unwirksamkeit der Vertragsänderung nach § 101 Abs. 1 GWB zur Folge haben kann. Hinsichtlich der Folgen bei Missachtung der Ausschreibungspflicht bei einer wesentlichen Änderung einer Dienstleistungskonzession arbeitet er heraus, dass ein Primärrechtschutz nicht besteht und im Wege des Sekundärrechtsschutzes Unterlassungsansprüche ausgeschlossen sind. Daher verbleibe lediglich die Möglichkeit, ggf. Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

Der Beitrag befasst sich mit den Direktvergabemöglichkeiten an einen internen Betreiber und die Selbsterbringung von Personenverkehrsdiensten nach der VO (EG) Nr. 1370/2007. Zunächst setzt er sich mit dem Behördenbegriff bei der Selbsterbringung von Personenverkehrsdiensten auseinander. Anschließend geht er der Frage nach, inwieweit die Behörde hierbei Unteraufträge vergeben kann. Die notwendige Eigenleistung sieht er bei 50%. Zur Bemessung des Anteils seien das Streckennetz, die Personenkilometer und die Einnahmen heranzuziehen. Anschließend befasst er sich mit der Direktvergabe an einen internen Betreiber. Zunächst geht er kurz auf Fragen der Rechtform von Gruppen interner Betreiber ein. Daraufhin untersucht er die Anforderungen an das Kontrollerfordernis über den internen Betreiber. Sodann stellt er das zulässige Tätigkeitsgebiet und die wettbewerblichen Beschränkungen des internen Betreibers dar. Abschließend geht er auf Fragen der Unterbeauftragung und der Veröffentlichungspflicht ein.

Zunächst befasst sich der Verfasser mit der Anwendbarkeit der elektronischen Auktion und dem maßgeblichen Regelungsrahmen. Aufgrund der ausdrücklichen Normierung der elektronischen Auktion in § 101 Abs. 6 GWB sei diese anwendbar. Zwar fehle es an der Ausgestaltung dieses Verfahrensteils in den Vergabeordnungen, dies führe jedoch nur dazu, dass der Regelungsrahmen zur Durchführung der elektronischen Auktion direkt aus den Vergaberichtlinien herangezogen werden könne. Anschließend setzt er sich mit den Risiken eine Auktion durch die Abgabe ruinöser Angebote auseinander. Dabei nimmt er Bezug auf die Erfahrungen mit dem Lizitationsverfahren im 18 und 19. Jahrhundert. Sodann skizziert er die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit einer elektronischen Auktion.

Schwerpunkt des Textes ist die Frage, in welchem Verhältnis SGB V und das GWB stehen. Der Autor vertritt die Auffassung, der vierte Teil des GWB habe uneingeschränkte Geltung, das SGB V sei unionsrechtskonform auszulegen. Insbesondere das durch § 127 Abs. 1 S. 1 SGB V eröffnete Ermessen bei der Ausschreibung von Hilfsmitteln sieht der Verfasser regelmäßig auf Null reduziert. Der Beitrag befasst sich darüber hinaus mit der Abgrenzung von Warenlieferung und Dienstleistung, der praktischen Berücksichtigung des Versorgungsauftrages der Krankenkassen sowie Detailproblemen wie der Wahl der Verfahrensart, den Rahmenverträgen und der Loslimitierung.

Der Verfasser setzt sich kritisch mit der Entscheidung des BayVerfGH vom 20.06.2008 – Vf 14-VII-00 auseinander. Das Gericht befasste sich in dieser Entscheidung mit der Bayrischen Tariftreueregelung des Art. 3 Abs. 1 BayBauVG. In seiner Entscheidung führte das Gericht aus, dass ein Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht nur dann verfassungsrechtlich relevant sei, wenn dieser besonders schwerwiegend und besonders krass sei. Dies sei aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Verstoß führe daher nur zur Unabwendbarkeit der Regelung sofern das europäische Gemeinschaftsrecht Anwendungsvorrang habe. Der Verfasser stimmt dem nicht zu. Insbesondere kritisiert er die Ausführungen des Gerichtshofs zur Koalitionsfreiheit sowie den Versuch, die bayrische Verfassungsordnung mit der bundesrechtlichen Normenordnung und dem europäischen Gemeinschaftsrecht zu koppeln.

Ziel der Novellierung der Vergabe- und Vertragsordnungen sollte es sein, Verfahrensvereinfachungen zu schaffen und somit nicht nur das Verständnis der Materie zu erleichtern, sondern weiterhin auch Bürokratie abzubauen und einen Beitrag zur Korruptionsbekämpfung zu leisten. Der Verfasser prüft nun im vorliegenden Beitrag detailliert und kritisch anhand der überarbeiteten Vorschriften, inwiefern dies gelungen ist. Letztendlich sei festzustellen, dass nicht nur Klarstellungen erfolgt, sondern auch Probleme geschaffen wurden. Eine weitere Reform sei wünschenswert und notwendig.

In diesem Beitrag wird die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02.12.09, VII-Verg 39/09, besprochen, das entgegen dem Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 11.9.09, VK 3 – 157/09, die Vergabe der Planungsleistungen zum Berliner Schloss an den Gewinner des Architektenwettbewerbes für rechtmäßig erklärte. Schwerpunkt der Besprechung bilden die gestufte Eignungsprüfung, die Gründung einer Projektgesellschaft nach Zuschlag und die ausdrückliche Berücksichtigung des Interesses an der zügigen Durchführung der Beschaffung durch den Senat. Die Autoren verweisen auf den Art. 2 d III der Rechtsmittelrichtlinie, nach dem die Nachprüfungsstelle unter Festlegung von Sanktionen die Rechtswirksamkeit eines Vertrages erhalten kann und fordern die Einführung eines pauschalierten Schadensersatzes für solche Fälle in das deutsche Recht.

Nach einer kurzen Darstellung der bisherigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zum Problemkreis Städtebau und Vergaberecht, insbesondere der “Ahlhorn”- Entscheidung, wird auf die Entscheidung des EuGH “Wildeshausen“ (Urteil vom 25.03.2010 - C-451/ 08) erläuternd eingegangen. So wird der Begriff des öffentlichen Bauauftrags (§ 99 Abs. 3 GWB) diskutiert und der nationale Gesetzgeber bestätigt. Das Kriterium des “unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses“ sei nunmehr maßgebend. Ferner werden im Weiteren die Konsequenzen der Entscheidung auf den Anwendungsbereich des Vergaberechts im Städtebau dargestellt.

Der Verfasser befasst sich mit der Frage, wann fehlende Preisangaben zum Ausschluss eines Angebots führen müssen. Dabei stellt er die Rechtsprechung der Vergabekammern und Oberlandesgerichte dar. Er kommt zu dem Ergebnis, dass wesentliche Preispositionen zumindest mit einer Null versehen werden müssen. Ein Weglassen der Angabe reiche nicht aus, sondern stelle vielmehr eine Verweigerung der Preisangabe dar, die gleichzeitig eine Abänderung der Vergabeunterlagen sei. Eine Aufklärung sei in diesem Fall nicht mehr zulässig. Anschließend befasst er sich mit der Frage, ob Leistungspostionen mit einer Null bepreist werden können. Er kommt zu dem Ergebnis, dass auch dies eine Abweichung von den Vergabeunterlagen darstelle. Abschließend untersucht er, ob negative Preise zulässig sind. Ein negativer Preis sei u.a. dann zu erwarten, wenn der Wert eines auszubauenden Gegenstands höher ist, als die Kosten für den Ausbau. Der Verfasser hält negative Preise für zulässig, weist aber darauf hin, dass die Formulare der HVA-Straßenbau negative Preisangaben ausdrücklich ausschließen.