Der Beitrag stellt die neue HOAI 2009 in ihren Grundzügen vor und möchte die Umorientierung von alt auf neu erleichtern. So werden die angesetzten Ziele der Vereinfachung, Transparenz und Deregulierung anhand der Neugliederung und diversen anderen Einzelvorschriften vorgestellt und eingehend erläutert. Ferner wird über die Auswirkungen des Wegfalls bestimmter Vorschriften berichtet und es werden in diesem Zusammenhang Hinweise gegeben, wie angesichts der Unterschiede zwischen alter und neuer HOAI mit bereits begründeten oder erst noch zu schließenden Verträgen umzugehen sei.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser geht im ersten Teil seiner Abhandlung der Frage nach, ob bei der Vergabe langfristiger Verträge eine zeitliche Grenze zu beachten ist. Er kommt zu dem Ergebnis, dass dem nationalen und auch dem sekundären und primären Gemeinschaftsrecht keine derartige Grenze zu entnehmen ist. Im zweiten Teil untersucht der Verfasser, ob und inwieweit Verlängerungen von vergebenen Verträgen zulässig sind. Dabei differenziert er zwischen Verträgen mit und ohne Verlängerungsoption. Er kommst zu dem Ergebnis, dass eine Optionsausübung im Hinblick auf die Vergaberechtspflichtigkeit bedenklich sei, da die Entscheidung des Auftraggebers über die Optionsausübung eine Entscheidung über die künftige Bedarfsdeckung sei und die Ausübung der Option zwar nicht als Vertragsschluss, jedoch als vergaberechtsrelevante Vereinbarung angesehen werden könne. Die Fortsetzung von Verträgen mittels einer Verlängerungsklausel durch das Unterlassen der Kündigung könne hingegen nicht als eine auf einen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung aufgefasst werden.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser berichtet über das Urteil des EuGH vom 11.6.2009 - C-300/07 (Oymanns). Zunächst stellt er die Ausführungen des Gerichts zu den Vorlagefragen dar. Anschließend geht er auf das sozialrechtliche Dreieckverhältnis im Besonderen ein. Diese Argumentationsfigur habe bisher mit dem durch Gesetz angelegten Dreiecksverhältnis zwischen Krankenkasse, Versichertem und Unternehmen einen öffentlichen Auftrag bei Leistungen in diesem Dreieck verneint. Diese Argumentationsfigur habe der EuGH nun erheblich geschwächt, indem er strikt auf die vergebenen Verträge mit ihren Vergütungsregelungen und nicht auf die gesetzliche Konstruktion abgestellt habe. Im Ergebnis sieht der Verfasser noch viele offene Fragen insbesondere im Bereich der hausarztzentrierten Versorgung und im Hilfsmittelbereich, die das Gericht aufgrund der Vorlagefragen nicht beantworten konnte.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der Beitrag befasst sich mit den Neuregelungen zur Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB. Zunächst geht der Verfasser auf das Merkmal der „Erkennbarkeit“ von Vergaberechtsverstößen ein. Anschließend berichtet er über Praxisprobleme bei der Differenzierung zwischen Stellungnahmen, Meinungsäußerungen und Rügen durch Bieter im Vergabeverfahren. Abschließend befasst er sich mit der Ausschlussfrist von § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB. Er bezweifelt die Vereinbarkeit dieser Regelung mit der Rechtmittelrichtlinie und arbeitet heraus, dass die Ausschlussfrist nur gelte, wenn in der Bekanntmachung entsprechende Hinweise zu den Rechtsbehelfsfristen und diesbezüglichen Informationsstellen gegeben wurden.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Innerhalb der nächsten zwei Jahre werden ungefähr 2000 Kommunen das Auslaufen ihrer Strom- bzw. Gasnetzkonzessionsverträge bekannt geben. Vielerorts wurde das in der Neuvergabe von Energienetzkonzessionen liegende ökonomische und strukturelle Potential erkannt: Die im Verfahren und in der Vertragsgestaltung liegenden Spielräume bieten den Kommunen eine Fülle von Möglichkeiten, mehr als bisher von der Einräumung der Wegerechte zu profitieren. Der Trend zur Rekommunalisierung ist daher ungebrochen und es wurden bereits einige Stadtwerke neu gegründet. Für die Bekanntgabe und das Verfahren sowie im Rahmen der Vertragsgestaltung stellen sich eine Vielzahl rechtlicher, ökonomischer und technischer Fragen. Der Autor bietet mit seinem Beitrag einen ersten Überblick zu den rechtlichen Fragestellungen und geht dabei insbesondere auf das Auswahlverfahren und mögliche Gestaltungsvarianten des Eigenbetriebs und Betriebs durch Eigengesellschaften der Kommunen näher ein.
[Felix Zimmermann, KEHR-RITZ & Kollegen, Hannover]

Der Bericht stellt die wichtigsten Neuerungen der zum 18.8.2009 in Kraft getretenen Novelle der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI) vor. Dabei werden nicht nur die Ziele des Verordnungsgebers einführend dargestellt, sondern im Weiteren auch die Eckpunkte des Referentenentwurfs wiedergegeben. So wird etwa auf die Neustrukturierung der HOAI eingegangen, den neu angefügten Anhang mit den insgesamt 14 Anlagen, den räumlichen Geltungsbereich der HOAI oder auch die Berechnungsgrundlagen der Honorare nach §§ 6, 7 HOAI n.F. Abschließend geht der Autor auf die rechtlichen Bedenken zur Ermächtigungsgrundlage der HAOI ein und bewertet die Neuerungen kurz.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Autor diskutiert vorliegend die Fragen, von wem sich ein Bieterunternehmen vertreten lassen darf und wie sich diese Vertretung auf die Wirksamkeit des Angebotes auswirken kann. Dabei wird zu Beginn festgestellt, dass ein Angebot, welches vom Geschäftsführer oder Prokuristen unterschrieben wurde, prinzipiell gültig sei. Unterzeichnet hingegen ein Mitarbeiter des Unternehmens, der aus amtlichen Registern nicht erkennbar vertretungsberechtigt ist, so gelten die allgemeinen Grundsätze des BGB, mithin die Rechtsinstitute der Anscheins- und Duldungsvollmacht. Das Unternehmen sei somit auch in diesem Fall an sein Angebot gebunden, wobei derart unterschriebene Angebote wohl den absoluten Regelfall darstellen. Eine Ausnahme bestehe nur, wenn die Vergabestelle gravierende Zweifel an der Authentizität des Angebotes habe.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser gibt Praxishinweise zum Umgang mit Referenzen von Bietergemeinschaften, wenn ein Mindestumfang der Referenzprojekte (hier 5 Mio. Euro) vorgegeben wurde. Da Bietergemeinschaften nicht schlechter als Einzelbieter gestellt werden dürften, seien die Referenzen hinsichtlich des Umfangs zu kumulieren. Dabei dürfe jede Referenz eines Mitglieds nur einmal berücksichtigt werden. Erreiche die Bietergemeinschaft zusammen den geforderten Umfang, so sei das Kriterium erfüllt. In die Kumulierung dürfe jedoch nur jeweils ein Referenzprojekt eines jeden Mitglieds einfließen. Der Verfasser weist darauf hin, dass die Formulierung der Referenzanforderung mit Bedacht gewählt werden solle, da sonst eine solche Kumulierung vom Wortlaut her ausgeschlossen sein könnte. Die Kumulierung verschiedener Referenzprojekte eines Mitglieds sei sowieso unzulässig. Anschließend geht er noch auf die Begrifflichkeit „möglicherweise geforderte Mindestbedingungen“ in den Standardformularen für die Auftragsbekanntmachung ein. Auch wenn dort von „möglicherweise“ geforderten Mindestbedingungen gesprochen werde, so seien diese verbindlich.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der großzügige Gestaltungsspielraum von Verhandlungsverfahren äußert sich unter anderem in der Möglichkeit, für den Start in die Verhandlungsphase von den Bietern ein erstes unverbindliches Angebot zu fordern. Im Fortgang des Verfahrens wird dieses dann zum "Best-And-Final-Offer" konkretisiert. Welche Rechtsnatur ein solches rein indikatives Angebot hat, ist bisher nicht Gegenstand der Rechtsprechung gewesen. Mit ihrem Beitrag ordnen die Autoren das indikative Angebot in das zivilrechtliche System ein. Sie sind der Ansicht, dass es sich dabei um eine Absichtserklärung in Form eines "Letter of Intent" handelt. Damit eng verbunden ist die bisher ungeklärte und von den Autoren näher beleuchtete Frage, bis wann bei indikativen Angeboten etwaige Fehler in der Leistungsbeschreibung erfolgreich gerügt werden können. Darüber hinaus wird die Anwendbarkeit von Ausschlussgründen nach § 25 Nr. 1 VOL/A diskutiert.
[Felix Zimmermann, KEHR-RITZ & Kollegen, Hannover]

Kernpunkt der Erwägungen des Verfassers bildet die Frage, ob und inwieweit die Vergabekammern und Vergabesenate berechtigt sind, die Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Betätigung des Staates im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens zu bewerten. Er stellt in diesem Zusammenhang vergaberechtsrelevante Konstellationen, die Auffassungen des OLG Düsseldorf und des OLG Celle und die hiervon abweichenden Positionen von Schrifttum und OVG Münster zu diesem Thema dar. So nehme das OLG Düsseldorf das Wettbewerbsprinzip zum Anlass, die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung bei der Auswahl der Bewerber- bzw. Bieterunternehmen auf den Prüfstand zu stellen. Das OVG Münster und das überwiegende Schrifttum vertreten hingegen die Auffassung, der vergaberechtliche Rechtsschutz bei der Frage der zulässigen wirtschaftlichen Betätigung habe sich auf offenkundige Rechtsverstöße zu beschränken. Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass bestimmte Fachfragen, etwa die des Kommunalwirtschaftsrechts, die für die vergaberechtliche Entscheidungen relevant seien, nicht aus dem Vergaberecht herausgelöst werden sollten. Die Berufung auf einen Verstoß gegen kommunalwirtschaftliche Vorschriften im Vergabenachprüfungsverfahren scheide jedoch aus, wenn die jeweils streitentscheidende kommunalwirtschaftliche Norm nicht drittschützend sei.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]