Die Autorin setzt sich in ihrem Beitrag mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen der Abschluss eines Mietvertrags über ein noch zu errichtendes bzw. umzubauendes Gebäude dem Kartellvergaberecht unterfällt. Hierzu stellt sie in einem ersten Schritt den relevanten Rechtsrahmen dar, um sich dann mit der Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB auf Mietverträge über noch zu errichtende bzw. umzubauende Gebäude zu befassen. Die Anwendbarkeit der Vorschrift wird von der Autorin unter Bezugnahme auf die überwiegende Meinung in der Literatur und der Rechtsprechung bejaht. Sodann setzt sich die Autorin mit der Abgrenzung eines vergabefreien Mietvertrags über noch zu errichtende bzw. umzubauende Gebäude zu einem vergabepflichtigen Bauauftrag auseinander und erläutert den Umgang mit gemischten Verträgen im Zusammenhang mit der Ausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Um die relevanten Argumente besser nachvollziehen zu können, stellt die Autorin im Anschluss mehrere zu der Thematik ergangene Entscheidungen der europäischen und der nationalen Rechtsprechung dar. In einem Fazit fasst die Autorin die für die Abgrenzung eines vergabefreien Mietvertrags zu einem vergabepflichtigen „Bestellbau“ maßgeblichen Kriterien in einem für die Praxis sehr nützlichen Fragenkatalog zusammen.

Der Beitrag gibt einen Überblick über die rechtlichen Grundlagen, die Gestaltung und den Ablauf einer Wasserkonzessionsvergabe. Dabei wird insbesondere auf die Anwendbarkeit kartellvergaberechtlicher Privilegierungen, die Trennung von Wasserverteilung und -lieferung sowie die jüngere Rechtsprechung eingegangen. Einer einführenden Definition der Wasserkonzession und Vorstellung typischer Regelungsgegenstände eines Wasserkonzessionsvertrages folgt die systematische Abgrenzung zum GWB-Vergaberecht. Nach Vorstellung des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes thematisiert der Autor die Anwendung vergaberechtlicher Ausnahmevorschriften. Dabei wird insbesondere auf die Inhouse-Vergabe, das Konzernprivileg und Ausschließlichkeitsrechte eingegangen, die einer wettbewerblichen Vergabe entgegenstehen könnten. Ergänzend wird auf verfahrensbezogene und materielle Anforderungen und die Vertragsgestaltung eingegangen. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass viele Rechtsfragen zur Vergabe von Wasserkonzessionen trotz neuerer Rechtsprechung noch abschließend zu klären seien.

Der Aufsatz befasst sich mit der Frage, ob kommunalrechtliche Formanforderungen an den wirksamen Vertragsschluss einerseits und die vergaberechtliche Verpflichtung zur vollständig elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren andererseits konkret in Bezug auf die Handlung der Zuschlagserteilung zueinander im Widerspruch stehen und wie dieser Widerspruch ggf. aufgelöst werden kann. In einem ersten Teil stellen die Verfasser eingehend die maßgeblichen kommunalrechtlichen Regelungen dar. Diese verlangen im Grundsatz den Vertragsschluss in Schriftform durch Zeichnung des Bürgermeisters (bzw. des jeweiligen ersten Hauptverwaltungsbeamten). Nur unter bestimmten Voraussetzungen ist die Unterschriftsbefugnis delegierbar. Anschließend wird eine rechtliche Einordnung dieses Schriftformerfordernisses vorgenommen, und die Folgen seiner Nichtbeachtung werden untersucht. Sodann gehen die Autoren der Frage nach, ob die in § 9 VgV und § 11 EU VOB/A umgesetzte unionsrechtliche Verpflichtung zur vollständig elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren auch noch die Zuschlagserteilung als Abschlusshandlung umfasst, mit der das Vergabeverfahren und der Vertrag zum wirksamen Abschluss gebracht werden. Dies wird letztlich mangels expliziter Regelung in den EU-Vergaberichtlinien und den deutschen Umsetzungsakten anscheinend offengelassen, wenngleich die Meinung vertreten wird, dass jedenfalls Sinn und Zweck der Regelungen einer Auslegung nicht entgegenstünden, wonach der Zuschlag nicht elektronisch ergehen muss.

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 12.02.2020 (Verg 24/19) zur Schachtförderanlage Konrad 2, die einen Angebotsausschluss bestätigte, weil das finale Angebot eines Bieters von vorgegebenen individuellen Vertragsklauseln des Auftraggebers abwich. Der Verfasser zeigt zunächst den Zusammenhang zur Entscheidung des BGH vom 18.06.2019 auf, die die Praxis verunsichert habe, sich nicht nur auf AGB beziehe, sondern eine angebotserhaltene Rückführung des abweichenden Bieterangebots auf den Inhalt der Vergabeunterlagen auch in anderen Konstellationen zulasse. Das habe das OLG Düsseldorf übersehen und sich daher nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die vom BGH ausgesprochene Liberalisierung der Regelungen über den Angebotsausschluss auch in anderen Konstellationen gelten müsse. Im dem zu entscheidenden Fall hätte das Angebot trotz abweichender Aufrechnungsbedingungen (vorbehaltlich weiterer Prüfungen) für zuschlagsfähig gehalten werden können. Öffentlichen Auftraggebern sei daher zu raten, den Ausschlusstatbestand der Änderung der Vergabeunterlagen im Fall abweichender kaufmännischer Bedingungen bis zu weiteren Klärungen von den Gerichten mit größter Vorsicht zu handhaben.

Der Beitrag befasst sich mit der Anwendungspraxis der Richtlinie 2009/81/EG über Vergaben im Bereich Sicherheit und Verteidigung in Großbritannien. Nach einer ausführlichen Betrachtung der britischen Praxis kommen die Autoren zu folgenden Schlüssen: 1. Es sollte überlegt werden, ob allein der Blick auf die rechtstechnische Umsetzung von Richtlinien ein effektives Mittel zur Messung von europarechtlicher Compliance ist. 2. Der Blick auf die Praxis zeigt, in welchem Ausmaß die Praxis darauf abzielt, das Risiko einer rechtlichen Angreifbarkeit von Entscheidungen abzumildern. Dies hat verschiedene Konsequenzen: a. In Verfahrensleitlinien fehlen oft positive Vorgaben für rechtmäßiges Handeln; vielmehr konzentrieren sich die Leitlinien auf die Rechtfertigung und Vermeidung rechtswidrigen Handelns. b. Bei öffentlichen Einkäufern stellt sich eine Risiko-averse Herangehensweise ein. c. Der Versuch der Praxis, die Einhaltung potenziell unsicherer rechtlicher Regeln zu gewährleisten, kann letztlich nicht darüber hinwegtäuschen, dass solche praktischen Ansätze kein Ersatz für eine wirksame Gesetzesreform sind. 3. Die Untersuchung hat auch gezeigt, dass es viele Aspekte der Richtlinienumsetzung in der Praxis gibt, zu denen wenig bekannt ist, etwa bzgl. der Verwendung von Vertragserfüllungsbedingungen oder in Bezug auf weitergehende Ziele etwa bzgl. KMUs. 4. Schließlich hat die Untersuchung die Bedeutung von Rechtsmitteln bestätigt – einerseits mit Blick auf die abschreckende Wirkung von Rechtsmitteln und ihre Relevanz für die Sicherstellung der Einhaltung von Vorschriften andererseits aber auch mit dem Ergebnis einer Risiko-Aversität bei den Beteiligten.

Der Aufsatz behandelt die Vorgehensweise bei Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit Subventionen aus dem EU Structural and Investment (ESI) im öffentlichen Vergaberecht und wie solche Unregelmäßigkeiten auf nationaler Ebene besser verhindert werden können. Als Unregelmäßigkeiten werden dabei ein Bruch entweder des EU-Rechts oder des nationalen Rechts, die durch fehlerhafte Vergabe Auswirkungen auf das EU-Budget haben, definiert. Stünden Unregelmäßigkeiten fest, könnten geleistete Hilfen durch die finanzielle Berichtigung – dem teilweisen oder ganzen Entzug der EU-Gelder – seitens der Kommission geahndet werden. Die Höhe richtete sich nach der Natur und Schwere des Verstoßes und nach der Höhe der Verluste der EU. Gegen eine finanzielle Berichtigung könne der betroffene Mitgliedsstaat entweder mit der Kommission selbst eine Einigung erzielen oder den EuGH anrufen. Sowohl in der EU als auch in Ungarn würden solche Unregelmäßigkeiten auffällig oft auftreten. Als mögliche Gründe werden fehlende Kapazitäten der Verwaltung, komplizierte vergaberechtliche Regelungen und eine unzureichende Planung genannt. Als mögliche Lösungen schlagen die Autoren klare vergaberechtliche Regeln vor, spezifische Trainings für Prüfer, Teilen der „good practises“ der Mitgliedsstaaten und bessere Kontrollen ex ante und ex post.

Der Beitrag beleuchtet das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement, GPA), das u.a. von der EU ratifiziert wurde. Der Beitrag erörtert im Einzelnen eine Öffnungsklausel, die den Vertragsstaaten die wechselseitige Beschränkung des Zugangs zu öffentlichen Aufträgen auf bilateraler Ebene erlaubt. Es wird erläutert, wie die Öffnungsklausel den Abschluss des ambitionierten Abkommens erst ermöglicht hat, welche bilateralen Beschränkungen etwa über die Schwellenwerte, die einbezogenen staatlichen Stellen oder die betroffenen Güter zwischen den Staaten vereinbart wurden und wie diese Beschränkungen zunehmend im Rahmen von Freihandelsabkommen wieder aufgehoben werden.

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.07.2020 (VII ZR 144/19) hinsichtlich eines Zuschlags zu geänderten Ausführungsfristen auseinander. Der Auftraggeber hatte in der dem Sachverhalt zugrunde liegenden Entscheidung die Ausführungsfristen mit dem Zuschlagsschreiben geändert. Der Bieter hatte dagegen nach Erhalt des Zuschlags deutlich gemacht, dass er Mehrvergütungsansprüche geltend machen werde. Im Ergebnis bestätigte der Bundesgerichthof, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen war und – da der Auftraggeber die entsprechende Leistung in wesentlich geänderter Form ausgeschrieben hat –, auch kein Schadenersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse besteht. Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung auseinander. Im Ergebnis pflichtet er der Entscheidung aus rechtlichen Gründen weitgehend bei. Allerdings weist er darauf hin, dass diese und die vorausgegangene Entscheidung des BGH vom 06.09.2012 (VII ZR 193/10) den Auftraggeber zu Verstößen gegen das Vergaberecht einlädt und dem Bieter – wenn der Auftraggeber es richtig angeht – die Risiken aufbürdet.

Der Autor gibt in seinem Beitrag einen Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Vergabe von Leistungen im Zusammenhang mit Straßenbeleuchtung. Der Beitrag versteht sich als eine Art Checkliste bzw. Anregung zu den Entscheidungsprozessen aus Sicht eines öffentlichen Auftraggebers. Ausgehend von grundlegenden Fragestellungen wie der Bestimmung der genauen, auszuschreibenden Leistung und der Verfahrensart widmet sich der Autor den Details einer solchen Ausschreibung. Vertiefend wird auf die verschiedenen Möglichkeiten eines Betriebsmodells eingegangen (Eigenbewirtschaftung, Betriebsführungsmodell, „All-inclusive“-Modell). Auch auf die Vertragsinhalte (z.B. Betrieb, Wartung, Instandhaltung, Dokumentation, Vergütung, Eigentum an den Anlagen) geht der Autor instruktiv ein. Immer wieder lässt der Autor hilfreiche Praxistipps in seine Darstellung einfließen, wie etwa der Hinweis auf die sog. Kommunalrichtlinie des BMU zu Fördermöglichkeiten oder die Möglichkeit, im Verfahren Konzepte von den Bietern abzufordern. Insgesamt handelt es sich um einen schnellen Überblick über die bei der Planung einer Ausschreibung im Zusammenhang mit Straßenbeleuchtung zu bedenkenden Aspekte.

Aus der Monatsinfo 10/2020: Der weitere Ausbau leistungsfähiger Breitbandnetze in Deutschland, vor allem im ländlichen Bereich lässt bisher zu wünschen übrig. Diesem Missstand will die Bundesregierung mit dem verstärkten Einsatz öffentlicher Fördermittel zum Ausbau einer zukunftsfähigen Breitbandinfrastruktur abhelfen. Der Einsatz öffentlicher Mittel für entsprechende Ausbaumaßnahmen der öffentlichen/kommunalen Auftraggeber und der privaten Telekommunikationsunternehmen/ Auftragnehmer unterliegt dem europäischen und nationalen Beihilfe- und Vergaberecht, insbesondere gilt dies auch für die Ausgestaltung und Durchführung eines wettbewerblichen, transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens beim Einsatz von Fördermitteln. Hier zu Rechtskonformität bei der Auswahl, aber auch zu größerer Rechtssicherheit im Umgang mit dem Regelwerk zu gelangen, hat sich der Verfasser in seiner vorliegenden Arbeit zum Ziel gesetzt, die im Wintersemester 2018/19 als juristische Dissertation von der Universität Passau angenommen wurde. Die Arbeit im Umfang von 327 Druckseiten in sieben Kapiteln mit zahlreichen Abbildungen und einschließlich eines besonders umfangreichen Schrifttumverzeichnisses beginnt mit der Einleitung zum Ziel und Aufbau der Untersuchung. Kapitel 2 enthält eingangs die technische Aufarbeitung der Netzarchitektur zukünftiger Telekommunikationsnetze. Anschließend werden die Stufen der Wertschöpfungskette dieses Sektors dargestellt. Der letzte Abschnitt dieses Kapitels stellt die auf den einzelnen Wertschöpfungsebenen möglichen kommunalen Geschäftsmodelle im geförderten Breitbandausbau vor. Insgesamt will der Verfasser mit diesem Kapitel ein einheitliches technisches Verständnis des Fördergegenstands bei den Lesern erreichen. Kapitel 3 der Arbeit beginnt mit einem Überblick über die beihilferechtlichen Rahmenbedingungen der staatlichen Breitbandförderung. Daran schließt sich die Untersuchung der Anforderungen des Beihilferechts an das Auswahlverfahren mit dem Schwerpunkt der dem Zuwendungsgeber obliegenden Verpflichtungen zur Sicherstellung der Diskriminierungsfreiheit, Transparenz und Wettbewerbsoffenheit des Verfahrens an. Einbezogen in diese Prüfung sind auch die NGA-Rahmenregelung und das Breitbandförderprogramm des Bundes. Kapitel 4 der Arbeit liefert eine Bestandsaufnahme und Auswertung der bisherigen Handhabung der beihilferechtlich einzuhaltenden Verpflichtungen zur Durchführung eines öffentlichen, transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerbs. Einen weiteren Schwerpunkt der Arbeit bildet Kapitel 5 zu den vergaberechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung eines Auswahlverfahrens, insbesondere zu der Problematik, inwieweit eine staatliche Unterstützungsleistung zur Behebung der Breitband-unterversorgung vergaberechtlich von Bedeutung ist und nach dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz eine Dienstleistungskonzession darstellt. Kapitel 6 behandelt die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die etwaige beihilfe- und vergaberechtswidrige Auswahl eines Wettbewerbers. Kapitel 7 fasst die Ergebnisse der Untersuchung in Thesen und einer Gesamtbilanz der Arbeit zusammen.