Der Beitrag ist eine zustimmende Besprechung der "Laborsterilisator"-Entscheidung des OLG Düsseldorf. In dieser Entscheidung ging um 2 Themen: Erstens um die Abgrenzung Bauauftrag/Lieferauftrag bei einem Auftrag über Lieferung und Aufbau eines Laborsterilisators. Die Verfasser legen die Abgrenzungs- und Einordnungskriterien des BGH und des EuGH bei typengemischten Verträgen dar, die beide auf den Hauptgegenstand Bezug nehmen. Zutreffend habe das OLG Düsseldorf hier auf den konkret bestehenden funktionalen Zusammenhang mit dem zu errichtenden Zentrum für Synthetische Laborwissenschaften abgestellt. Beizupflichten sei dem OLG Düsseldorf auch beim zweiten Entscheidungsgesichtspunkt der Antragsbefugnis darin, dass sie dann fehle, wenn sich der Antragsteller nur auf § 135 GWB beruft, aber keine weiteren Vergaberechtsverstöße geltend macht.

Der Autor beschäftigt sich in diesem Aufsatz mit einer Konstellation außerhalb des klassischen Vergaberechts. Er befasst sich mit der Direktvergabe im Anwendungsbereich der VO 1370/2007 durch Verwaltungsakt bzw. gesellschaftsrechtliche Weisung. Zunächst widmet sich der Autor einer Einordnung der VO 1370/2007 in Abgrenzung zum sonstigen Vergaberechtsregime. Neben den rechtlichen Rahmenbedingungen nimmt der Autor begrüßenswerterweise umfassend auf die deutsche und europäische Rechtsprechung, sowie Literatur Bezug, bevor er seiner eigenen Auffassung Raum gibt. Im zweiten inhaltlichen Teil des Beitrags geht es um den Begriff des öffentlichen Auftrages.

Der Autor beschäftigt sich in diesem Aufsatz mit einer Konstellation außerhalb des klassischen
Vergaberechts. Er befasst sich mit der Direktvergabe im Anwendungsbereich der VO 1370/2007 durch
Verwaltungsakt bzw. gesellschaftsrechtliche Weisung. Zunächst widmet sich der Autor einer Einordnung
der VO 1370/2007 in Abgrenzung zum sonstigen Vergaberechtsregime. Neben den rechtlichen
Rahmenbedingungen nimmt der Autor begrüßenswerterweise umfassend auf die deutsche und
europäische Rechtsprechung, sowie Literatur Bezug, bevor er seiner eigenen Auffassung Raum gibt. Im
zweiten inhaltlichen Teil des Beitrags geht es um den Begriff des öffentlichen Auftrages.

In seinem Aufsatz stellt der Autor einen Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Beschluss vom 30.07.2020, VK 14/20-L) vor, in der sich die Vergabekammer damit auseinandersetzt, ob und unter welchen Voraussetzungen die Vergabekammern und Vergabesenate auch zur Prüfung von Vertragsklauseln verpflichtet sind. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens waren vertragliche Regelungen zur Erbringung von Reinigungsleistungen. Im Ergebnis verneinte die VK Rheinland ihre Zuständigkeit mit der Begründung, die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen sei auf die Überprüfung von Verletzungen des Vergaberechts oder sonstigen Handlungen des öffentlichen Auftraggebers in einem Vergabeverfahren durch die Vorschriften der §§ 156 Abs. 2, 97 Abs. 6 GWB begrenzt. Damit sei ihr die Beurteilung von Sachverhalten entzogen, die dem Vergabeverfahren vor- oder nachgelagert seien und deren Beurteilung eigenständigen, vom Vergaberecht losgelösten Bestimmungen unterliege. Die Vergabekammer sei nur für Verletzungen von Vergaberecht innerhalb eines Vergabeverfahrens zuständig. Daher fehle ihr jede Zuständigkeit für die Überprüfung zivilrechtlicher Normen, die die Durchführung des Auftrags beträfen. Die Korrektur unangemessener Vertragsbestimmungen erfolge im Bedarfsfall durch die ordentlichen Gerichte nach den Vorschriften des BGB. Insbesondere die Frage von Vertragsstörungen und auch diejenige einer Kündigung in der Probezeit unterlägen nicht der Prüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen. Daher sei eine Zuständigkeit der Vergabekammer nicht gegeben. Ein anderes Ergebnis sei nur dann denkbar, wenn über eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm eine Verbindung zwischen der vertragsrechtlichen Vorschrift und vergaberechtlichen Bestimmungen bestehe. Insoweit folge aus dem in § 97 Abs. 1 GWB festgelegten Grundsatz des fairen Wettbewerbs und der Verhältnismäßigkeit bzw. des ebenfalls dort verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben, dass die Vergabeunterlagen dem Bieter die Erstellung einer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation ermöglichen müssten. Allerdings seien an die Unzumutbarkeit hohe Ansprüche zu stellen, da nach dem Wegfall des Verbotes ungewöhnlicher Wagnisse auch die damit verbundenen Beschränkungen weggefallen seien. So stelle es gerade keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter Kalkulationsrisiken tragen solle, die vertragstypischerweise ohnehin von ihm zu tragen seien.

In dem Beitrag bespricht der Autor eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.10.2020 – VII-Verg
36/19), die sich mit den Voraussetzungen der Rügesubstantiierung in Bezug auf die Vorbefassung gemäß
§ 7 VgV und den Konsequenzen des Verstoßes gegen ein öffentlich-rechtliches Marktzugangsverbot für
die Eignung eines Bieters befasst. Dem OLG Düsseldorf zufolge liege eine ausreichend substantiierte Rüge
lediglich dann vor, wenn der Bieter nicht nur den Vergabeverstoß, sondern auch seine diesbezügliche
Wissensquelle benennt. Der Autor kritisiert diese Auffassung mit dem Argument, die Pflicht zur
Offenlegung der Quelle erfülle keine Funktion. Darüber hinaus ergebe sich weder aus europäischem noch
aus nationalem Recht eine Grundlage für diese Substantiierungspflicht. Das OLG sei zur Vorlage der
Rechtsfrage an den BGH und den EUGH verpflichtet gewesen. Hinsichtlich des Verstoßes gegen das
öffentlich-rechtlich Marktzugangsverbot sei das OLG Düsseldorf der Auffassung gewesen, dass dieser
nicht die Eignung des Bieters entfallen lasse. Die Ausschluss- und Eignungskriterien seien gesetzlich
abschließend geregelt und für weitere Ausschlusstatbestände sei kein Raum. Der Autor kritisiert diese
Auffassung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH, der bei Unternehmen ohne
Gewinnerzielungsabsicht die Teilnahme an Vergabeverfahren von einem nationalen Marktzugangsrecht
abhängig mache. Soweit das OLG die Eignung auch mit Blick auf das Ziel des umfassenden Wettbewerbs
im öffentlichen Auftragswesen angenommen habe, so führt der Autor hiergegen an, dass unionsrechtlich
kein Interesse an einer Marktöffnung für Unternehmen ohne Marktzugangsrecht bestehen könne. Da
somit solche Unternehmen sich nicht an Vergabeverfahren beteiligen könnten, stelle sich die Frage der
Eignung erst gar nicht. Auch insoweit hätte eine Vorlagepflicht an den EuGH bestanden.

Die Autoren setzen sich mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 16.10.2019 auseinander.
Gegenstand der Entscheidung war die Direktvergabe zweier öffentlicher Dienstleistungsaufträge über
öffentliche Personenverkehrsdienste in den Städten Essen und Mülheim an der Ruhr. Das OLG Düsseldorf
stellte sich hierbei gegen die vorangegangene Entscheidung der VK Westfalen. Im Kern ging es hierbei um
den Anwendungsbereich der Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schienen und
Straße (VO (EG) Nr. 1370/2007). Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf ist eine Direktvergabe zulässig.
Gleichzeitig bringt die Entscheidung Rechtssicherheit, wie einzelne Begriffe im Rahmen der Verordnung
zu verstehen und anzuwenden sind. Die Autoren gehen auf die wesentlichen Klarstellungen durch das OLG
Düsseldorf ein und begrüßen diese im Ergebnis durchweg.

Aus der Monatsinfo 12/2020: In der juristischen Dissertation des Verfassers an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften in Speyer 2017/2018, untersucht dieser Begriff, Inhalt und Entwicklung des Auftraggeberbegriffes vom klassischen nationalen öffentlichen Auftraggeber zum europäischen funktionellen Auftraggeber nach Maßgabe des § 99 GWB. Der Verfasser zieht dabei insbesondere die Vorschriften des europäischen Beihilfenrechts zu Rate bei der Frage, ob und inwieweit das Beihilfenrecht bei der vergaberechtlichen Begriffsbestimmung des öffentlichen Auftraggebers durch Konkretisierung, Methoden und Lösungen genutzt werden kann. Im Ergebnis gelangt der Verfasser zu der Überzeugung, dass das Beihilfenrecht in der Tat zur Präzisierung vergaberechtlicher Tatbestandsmerkmale genutzt werden kann. Die Dissertation im Umfang von 252 Druckseiten in vier Kapiteln beginnt mit einer informativen Einleitung zum Inhalt und Ablauf der nachfolgenden Untersuchung. Das erste Kapitel behandelt sodann einführend Struktur und Entwicklung des Vergaberechts im Allgemeinen und den Begriff des öffentlichen Auftraggebers im Besonderen. Das zweite Kapitel erläutert grundlegend die Zusammenhänge zwischen Vergabe- und Beihilfenrecht, insbesondere im Hinblick auf die Begriffsbestimmung des öffentlichen Auftraggebers. Auf der Grundlage des zweiten Kapitels folgen im dritten und vierten Kapitel eine umfassende Analyse der § 99 GWB, § 99 Nr. 2 und Nr. 4 GWB. Den Abschluss der Arbeit bildet eine Schlussbetrachtung des Verfassers mit Vorschlägen „de lege ferenda“ in Thesenform. Martin Peterle, „Der funktionale Auftraggeberbegriff des § 99 GWB – Der Anwendungsbereich des § 99 GWB unter besonderer Berücksichtigung des Europäischen Beihilfenrechts“ ist erschienen im Verlag Peter Lang, Berlin und kostet 59,95 Euro.

Zur Lösung von gesellschaftlichen Herausforderungen in der Gesundheitsversorgung, bei Flüchtlingskrisen oder im Rahmen des Klimawandel werden von den Wohlfahrtsstaaten immer mehr Räume geschaffen, in denen Bürger und neue Formen von Kollektiven die Lösung solcher politischen Fragen unterstützen können. Dabei haben sich neue Formen von Wirtschaftsteilnehmern wie soziale Unternehmen und Bürgerinitiativen herausgebildet. Diese unterscheiden sich von den klassischen gewinnorientierten Unternehmen, erfüllen jedoch nicht die Anforderungen an klassische Wohltätigkeitsorganisationen nach Art. 77 RL 2014/24/EU. Kooperationen zwischen diesen sozial orientierten Anbietern und öffentlichen Auftraggebern kommen jedoch häufig auf Grundlage öffentlicher Aufträge zustande und unterliegen dem Vergaberecht, wodurch ein Vergabeverfahren erforderlich ist, bevor diese neuen Formen der Zusammenarbeit ins Leben gerufen werden können. Die Verfasser untersuchen die sich daraus ergebenden Spannungen zwischen dem Unionsziel der Förderung einer sozialen Marktwirtschaft und dem öffentliche Beschaffungswesen. Dabei setzten sie sich insbesondere mit dem EuGH Urteil vom 11.12.2014, C-113/13 – Spezzino auseinander. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass die Förderung einer Sozialwirtschaft eine Objektivierung und Messung des sozialen Werts in öffentlichen Aufträgen erfordere. Auf EU-Ebene seien weitere Leitlinien zum Konzept der "sozialen Marktwirtschaft" als Charakterisierung des Binnenmarkts erforderlich. Insbesondere müsse geprüft werden, welche Konsequenzen dies für den Anwendungsbereich der Binnenmarktregeln habe und wie bestimmte Inkohärenzen zwischen den Freizügigkeitsregeln und den Wettbewerbsregeln überwunden werden können. Den durch die Vergaberichtlinien bereits geschaffenen Ermessenspielraum sollten die Mitgliedstaaten nutzen.

Die Autoren befassen sich mit vergaberechtlichen Lösungen für das sozial- und arbeitsrechtliche Problem
„moderner Sklaverei“ im Bereich der Erwachsenenbetreuung (primär Altenpflege) in England. Insofern
handele es sich um Unterschwellenbeschaffungen in regionaler Trägerschaft. Die Bieter seien überwiegend
kleine Unternehmen mit fragwürdigen Versorgungsketten. Die Autoren haben insofern vier
Risikokategorien identifiziert. Diese zu identifizieren und Anzeichen im Vergabeprozess zu erkennen sind
Vorschläge der Autoren, genauso wie die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmervertretern und anderen
Ressourcen.

Die Europäische Union setzt sich seit Langem für einen offenen Zugang zu den internationalen
Beschaffungsmärkten ein. Ein als "International Procurement Instrument" (IPI) bekanntes
Maßnahmenpaket soll künftig Drittstaaten, die europäischen Anbietern noch immer den Zugang zu ihren
Märkten erschweren (insbesondere die Volksrepublik China), durch gegenläufige Restriktionen dazu
bewegen, Hemmnisse abzubauen. Zentrales Element ist eine fiktive Erhöhung des Angebotspreises um bis
zu 20 % im Rahmen der Angebotswertung. Der Beitrag setzt sich mit dem letzten Entwurf der IPIVerordnung
im Detail auseinander, erläutert ihre Wirkungsweise und diskutiert eingehend rechtliche,
politische und tatsächliche Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Maßnahmepakets.