Der Autor schildert eingangs kurz die Ausganssituation und weist auf die jüngere Rechtsprechung hin. Er widmet sich vertieft einzelnen, teils streitigen, Rechtsfragen. Zunächst wird die Frage besprochen, welche Rechtsnatur Mitteilungen zur Auftragserteilung (Pendant zu Mitteilungen nach § 134 GWB) haben. Der Autor schließt sich der Ansicht des VGH München an, wonach hierin ein Verwaltungsakt zu sehen ist. Als Zweites beleuchtet der Autor die Bereichsausnahmen vom Vergaberecht und legt hierbei einen Fokus auf Rettungsdienstkonzessionen. Sodann werden aktuelle Rechtswegfragen außerhalb des förmlichen Vergaberechts dargestellt. Die Abgrenzung der Rechtswege wird zunächst erörtert. Der Autor leitet seine Ausführungen zu Fragen der Rechtswegverweisung über (§ 17a Abs. 1 Satz 1 GVG). Es schließen sich aktuelle Ausführungen zu dem Thema der „Entgeltlichkeit eines Vertrags“ und dem „Betrauen mit einer Leistung“ im Zusammenhang mit § 105 Abs. 1 GWB an. Schließlich widmet sich der Beitrag dem gerichtlichen Prüfungsmaßstab. Der Autor schließt mit dem Fazit, dass eine Bündelung der Judikatur „in einer Hand“ sinnvoll wäre, dies gleichwohl ohne gesetzgeberisches Einschreiten nicht absehbar ist.

Dieser Beitrag befasst sich mit den Anforderungen an eine sachgerechte Kostenabschätzung am Beispiel von Bauvergaben. Der Autor nimmt zunächst eine kurze rechtliche Einordnung der Thematik vor. Sodann erörtert er ausführlich die vergaberechtlichen Anforderungen, die für die schadensersatzfreie Aufhebung sowie für die Bejahung eines „schwerwiegenden Grundes“ i.S.d. § 17 EU VOB/A gelten. Unter Heranziehung der verschiedenen Entscheidungen aus der Rechtsprechung erfolgt sodann eine ausführliche Erörterung zur Sachgerechtigkeit der Kostenabschätzung. Abschließend fasst der Autor die Anforderungen an eine Kostenabschätzung zusammen und stellt insbesondere fest, dass der Maßstab der Vergabesenate an die Detailtiefe der zu schätzenden Kosten deutlich höher ist als der Maßstab, den der BGH bislang aufgestellt hat. Dieser Beitrag bietet einen Gesamtüberblick über den derzeitigen Rechtsprechungsstand zu den Anforderungen an eine Kostenabschätzung. Der Fokus ist auf Bauvergaben klassischer öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 99 GWB gerichtet, die mit erheblichen Kostenüberschreitungen und Auseinandersetzungen um die Frage der Rechtmäßigkeit von Aufhebungen und das Bestehen von Schadensersatzforderungen rechnen.

Kooperationen im Bereich der multinationalen Beschaffung von Verteidigungs- und Sicherheitsgütern können verschiedene Formen annehmen. Der Beitrag nimmt Fallkonstellationen in den Fokus, bei denen mehrere EU-Mitgliedstaaten einen Auftraggeber mit der Beschaffung von Gütern im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich beauftragen. Diese Funktion können teilnehmende EU-Mitgliedstaaten bzw. Drittländer sein, die als sogenannte federführende Nation fungieren, EU-Institutionen wie die Europäische Verteidigungsagentur, oder auch internationale Organisation. Die Autoren untersuchen die EU-vergaberechtlichen Implikationen sowohl auf das Innenverhältnis dieser Beschaffungskooperationen (also die Beauftragung des Auftraggebers durch die Mitgliedstaaten als eigentliche Bedarfsträger) als auch auf das Außenverhältnis (die Beschaffung durch den von den Mitgliedstaaten beauftragten Auftraggeber) und analysieren die Ausnahmetatbestände nach Art. 13 f) (Regierung zu Regierung), Art. 13 c) (Forschung und Entwicklung), Art. 12 a) (internationaler Vorschriften) RL 2009/81/EG und die Reglung zu zentralen Beschaffungsstellen sowie zur horizontalen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit. Darüber hinaus beleuchten sie den Anwendungsbereich von Artikel 346 AEUV (Maßnahmen zur Wahrung staatlicher Sicherheitsinteressen) und kommen zu dem Ergebnis, dass diese Regelung nur in Ausnahmefällen anwendbar ist, was aber nicht der Anwendungspraxis entspreche.

Die Autorin fasst in ihrem Aufsatz die wichtigsten Mitteilungen der EU-Kommission, des Bundes und der Länder zu Verfahrenserleichterungen und Auswirkungen auf bestehende Verträge, die im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie erlassen wurden, in einer Übersicht zusammen. Die verschiedenen Bestimmungen zur Durchführung von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei Beschaffungen, die in der Corona-Krise begründete, Liefer- und Dienstleistungen betreffen, werden dargestellt. Darüber hinaus werden die sich im Rahmen laufender Vergabeverfahren stellenden Probleme wie der Umgang mit Fristen, die Öffnung von Teilnahmeanträgen und Angeboten durch zwei Vertreter des Auftraggebers, der Umgang mit Verhandlungsgesprächen, die Anpassung von Vergabeunterlagen sowie Möglichkeiten zur Verfahrensaufhebung übersichtlich erörtert.

Der Beitrag thematisiert das „Irgita“-Urteil des EuGH und die vergaberechtsfreie Zulässigkeit von Inhouse-Vergaben. Die Autoren stellen den Sachverhalt und die Entscheidungsgründe des EuGH dar. Sie kommen dabei zum Ergebnis, dass der EuGH mit dieser Entscheidung mehr rechtliche Fragen aufgeworfen als er geklärt hat. Nach der Einschätzung der Autoren ist es deshalb unklar, ob der EuGH bewusst den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU erweitern wollte, oder ob die unterschiedlichen Interpretationsmöglichkeiten und -fragen sich möglicherweise nur aufgrund der besonderen Umstände des litauischen Einzelfalls in dem konkreten Verfahren ergeben haben. Die Diskussion in diesem Beitrag beleuchtet die weitreichenden Auswirkungen dieses Urteils auf zwei Arten der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit (Inhouse-Vergabe und Rahmenvereinbarung) und wirft die Frage auf, ob der Einfluss des EU-Vergaberechts es nahezu unmöglich gemacht hat, in Zukunft entsprechend zusammenzuarbeiten.

Der Beitrag thematisiert die vergaberechtlichen Möglichkeiten für den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers, dem der Auftraggeber „nicht mehr vertraut". Die Autorin weist dabei darauf hin, dass ein solcher Ausschluss zwar auf Grundlage der normierten Ausschlussgründe rechtlich möglich sein kann, sich praktisch aber nur in seltenen Fällen begründen lässt. Nach Ansicht der Autorin liegt dies zum einen daran, dass der öffentliche Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Ausschlussgrundes trägt und zum anderen daran, dass er dabei stets den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten muss. Der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers sollte ultima ratio sein. Abschließend stellt die Autorin dar, dass es einem Unternehmen aufgrund der Möglichkeit der Selbstreinigung zu jedem Zeitpunkt eines laufenden Vergabeverfahrens möglich ist, Fehler zu korrigieren und sich so die weitere Teilnahme am Vergabeverfahren zu sichern

Der Beitrag nimmt den Funktionenwandel des europäischen Vergaberechts von der Gewährleistung einer wirtschaftlichen Beschaffung im transparenten Wettbewerb zu der Durchsetzung von politischen Zielen in den Blick. Die Autoren stellen dabei eine parallele Entwicklung des Vergaberechts zu den EU-Grundfreiheiten fest: Wie einst der EuGH durch seine Cassis-de-Dijon-Rechtsprechung eine Rechtfertigung von Eingriffen in die EU-Grundfreiheiten bei zwingenden Erfordernissen des Allgemeinwohls ermöglicht habe („rule of reason“), nehme nunmehr das Vergaberecht Einschränkungen des Wettbewerbsprinzips zur Durchsetzung von umweltbezogenen und sozialen Zielen hin. Die Autoren begründen, weshalb der Gesetzgeber bei einer Neuausrichtung des Vergaberechts zurückhaltend agieren sollte.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Frage auseinander, wie der vergaberechtliche Rahmen rechtmäßig genutzt werden kann, um notwendige Beschaffungen aufgrund der Corona-Krise durchzuführen. Hierbei hat er zum einen Beschaffungen vor Augen, welche unmittelbar der Bekämpfung der Pandemie dienen, daneben aber auch Beschaffungen, welche der Aufrechterhaltung der Verwaltung unter den geänderten Bedingungen, wie die Beschaffung von Notebooks, dienen. In einem ersten Teil widmet er sich den Handlungsmöglichkeiten zu Beginn eines Beschaffungsvorgangs. Hierbei verweist er vor allem auf die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb und plädiert für einen Verzicht auf die restriktive Auslegung, soweit die Beschaffung im Zusammenhang mit der Corona-Krise steht. Als weitere Handlungsmöglichkeit führt er den Mehrabruf aus bestehenden Verträgen und Rahmenverträgen an. Soweit der vertragliche Rahmen das nicht zulässt, plädiert er für die Anwendung der Vertragsanpassungsregelung nach § 132 GWB. Im zweiten Teil setzt er sich mit der Frage auseinander, wie in bereits begonnen Vergabeverfahren mit der Situation umgegangen werden kann. Er beleuchtet insofern die Möglichkeit der Aufhebung. Deren Voraussetzungen werden nach seiner Auffassung vor allem dann vorliegen, wenn aufgrund der geänderten Rahmenbedingungen der Bedarf teilweise oder vollständig entfallen ist. Als weitere Maßnahme verweist der Autor auf die Verlängerung von Vertragsfristen. Der Autor widmet sich im Anschluss der Frage, wie Vertragsbedingungen in künftigen Verträgen gestaltet werden können. Er plädiert insofern für zusätzliche Anpassungsmöglichkeiten, Sonderkündigungsrechte und Konfliktlösungsklauseln. Zum Abschluss setzt sich der Autor noch mit den richtigen Reaktionen auf Lieferverzögerungen und Lieferausfällen auseinander.

Aus der Montsinfo 5/2020: Der neue Band 5 dieser Schriftenreihe zum Vergaberecht enthält die Niederschriften der Vorträge bei der internationalen Konferenz am Deutschen Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung (FÖV) der Universität Speyer 2017 zu den Vorgaben für eine nachhaltige öffentliche Beschaffung gemäß der nationalen Umsetzung der Vergaberichtlinien 2014. Öffentliche Auftraggeber, Vertreter der Rechtspflege, Wirtschaft und Wissenschaft aus Deutschland, Österreich, der Schweiz und Ungarn erörterten eingehend die zentralen Fragen in Verbindung mit den Vorgaben und der Umsetzung in Gegenwart und Zukunft. Diese Fragen zur nachhaltigen Beschaffung betreffen insbesondere die aktuellen und zukünftigen ökologischen, sozialen und wirtschaftlich-effektiven Aspekte der Nachhaltigkeit im Vergabewesen, die Vergaben im Dienst der Daseinsvorsorge und die innovative Gestaltung des Vergabeverfahrens. Diese Aspekte machen folgerichtig den Hauptinhalt des neuen Konferenzbands aus. Die strategischen Zielsetzungen des europäischen und deutschen Vergaberechts aus der Sicht des Europaparlaments und aus deutscher Sicht sind der Gegenstand zweier einleitender Vorträge/ Niederschriften der Veranstaltung. Daran anschließend setzten sich im zweiten Themenabschnitt fünf Autoren in ihren Beiträgen eingehend mit den ökologischen und sozialen Aspekten der Nachhaltigkeit im Vergabeverfahren auseinander. Dabei wurden folgende Themen ausführlich behandelt: Umweltaspekte im deutschen und ungarischen Recht und in der Praxis, Berechnungstools für Lebenszykluskosten, ILO-Kernarbeitsnormen als Beispiel für internationale Sozialstandards, „Fairtrade“-Normen im Vergaberecht und Nachhaltigkeit bei öffentlichen Aufträgen in Ungarn. Im dritten Themenabschnitt geht es im Rahmen nachhaltiger Vergaben zur Daseinsvorsorge um die Niederschriften der beiden Vorträge zur kommunalen Zusammenarbeit in der Abfallwirtschaft und um die nachhaltige kommunale Energieversorgung. Der letzte Themenabschnitt enthält die Niederschrift des Vortrags zu den Möglichkeiten der innovativen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens.