Die Autoren untersuchen die Voraussetzungen und Bedingungen von Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung aufgrund von besonderer Dringlichkeit. Sie stellen zunächst fest, dass durch die Novellierung des Vergaberechts die Rahmenbedingungen nicht berührt wurden. Die Ausnahme soll auf extreme Ausnahmefälle begrenzt bleiben. Sodann gehen sie auf die einzelnen Voraussetzungsmerkmale ein. So seien zwingende dringliche Gründe in der Regel nur bei einer echten Notlage gegeben, bloß fiskalische Nachteile sind dagegen unerheblich. In diesem Zusammenhang stelle sich die Frage, wie die Fälle, insbesondere im Rahmen der Daseinsvorsorge zu betrachten sind, in dem die Notlage zwar noch nicht eingetreten ist, jedoch bei Abschluss eines regulären Vergabeverfahrens absehbar eintreten wird. Auch an die Voraussetzungen der Vorhersehbarkeit sind hohe Anforderungen zu stellen. Die Versagung einer Genehmigung, die Dauer eines Genehmigungsverfahrens sowie der Bedarf von Streusalz im Winter seien beispielsweise vorhersehbar und könnten daher eine Dringlichkeitsvergabe nicht begründen. Für die Zurechenbarkeit reiche es auch, wenn die zwingenden Gründe in der Sphäre des Aufraggebers liegen, auf das Verschulden komme es nicht an. Als weitere Voraussetzung ist zu prüfen, ob dem Auftraggeber die Einhaltung der geltenden – auch verkürzten – Verfahrensfristen unmöglich ist. Wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, muss der Auftraggeber dennoch alle vergaberechtlichen Grundsätze einhalten. Daraus folgt, dass er in der Regel auch mindestens drei Vergleichsangebote einholen muss. Eine Pflicht zur Vorinformation besteht hingegen im Regelfall nicht.

Der Autor untersucht die interessante Frage, ob die privaten Konkurrenten der Deutschen Bahn als Sektorenauftraggeber qualifiziert werden müssen. Er stellt fest, dass jedenfalls auch nach der Reform des GWB die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen im Schienenverkehr eine Sektorentätigkeit darstellt. Maßgebend ist sodann – mangels staatlicher Beherrschung – ob den Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte gewährt wurden, die ihnen eine besondere Stellung im Wettbewerb vermitteln. Dies verneint der Autor im Ergebnis: Weder die Genehmigung nach § 6 Abs. 1 AEG gewähre einen Konkurrentenschutz, noch könne aus dem Verkehrsvertrag eine Ausschlusswirkung für andere Unternehmen hergeleitet werden. Auch mit dem Recht zur Nutzung der Infrastruktur lässt sich ein solches Recht nicht begründen, da die Infrastrukturunternehmen jedem einen diskriminierungsfreien Zugang gewähren müssen. Der Autor stellt schließlich fest, dass eine Sektorenauftraggebereigenschaft schon per Gesetz ausgeschlossen ist, wenn die Rechtegewährung durch ein Vergabeverfahren erfolgt ist (§ 100 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Der Beitrag gibt einen Überblick über die nach der Vergaberechtsreform 2016 geltenden Regelungen zu Zuschlagskriterien und Ausführungsbedingen. Es wird zunächst der rechtliche Rahmen an die Anforderungen an Zuschlagskriterien, die sich im Wesentlichen aus § 127 GWB und § 58 VgV ergeben, dargestellt. Näher erläutert werden dabei u.a. die Regelungen zur Berücksichtigung von internen und externen Lebenszüglungskosten einer Leistung gemäß § 59 VgV sowie von personalbezogenen Zuschlagskriterien nach § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV. Ferner werden die Grundsätze zur Gewichtung von Zuschlagskriterien und deren Bekanntmachung dargelegt. In diesem Zusammenhang setzen sich die Autorinnen kritisch mit den Beschlüssen des OLG Düsseldorf vom 21.10.2015 und 16.12.2015 auseinander, wonach ein Bewertungsmaßstab intransparent sei, wenn er in Verbindung mit den aufgestellten Unterkriterien nicht zulasse, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad die Angebote bei den Unterkriterien aufweisen müssen, um mit den festgelegten Punkten bewertet zu werden. Neben den Zuschlagskriterien wird die Berücksichtigung von vergabefremden Aspekten in Form von Ausführungsbedingungen, zu deren Einhaltung sich der Bieter durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung bereits im Rahmen des Vergabeverfahrens verpflichten muss, dargestellt. Sie sind nunmehr in § 128 Abs. 2 GWB normiert und können u.a. soziale und beschäftigungspolitische Belange betreffen, woraus die Autorinnen schließen, dass die Forderung von Verpflichtungserklärungen zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen weiterhin zulässig ist. Zudem werde die Abgabe sog. „No-Spy-Garantien“ bei der Auftragsvergabe in den Bereichen Telekommunikation und IT vom Wortlaut des § 128 Abs. 2 GWB erfasst, wonach Ausführungsbedingungen auch den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen können.

Der Beitrag geht der Frage nach, ob sich im Bereich der Fernwärmeversorgung aus dem Kartellrecht ein Recht oder sogar eine Pflicht der Gemeinden zur Ausschreibung von Fernwärmenetzen oder Wegenutzungsrechten ableiten lässt. Zunächst arbeitet der Autor heraus, dass das Kartellrecht auf Grundlage von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB jedem Fernwärmeversorgungsunternehmen einen Anspruch gegen die Gemeinden auf Einräumung von Wegenutzungsrechten verleiht, die für die Errichtung eines Fernwärmenetzes erforderlich sind. In einem zweiten Schritt wird die Situation der Fernwärmenetze den „Schilderprägerfällen“ gegenübergestellt, in denen der BGH zu einer entsprechenden Ausschreibungspflicht der Landkreise gelangt war. Nach Auffassung des Autors sind die beiden Konstellationen allerdings nicht miteinander vergleichbar, da die in den „Schilderprägerfällen“ charakteristische „Knappheitssituation“ im Bereich der Wegenutzungsrechte nicht bestehe. Ferner beschäftigt sich der Beitrag mit der Übertragbarkeit des Rechtsgedankens des § 46 EnWG auf den Bereich der Fernwärme. Das lehnt der Autor unter anderem mit der Erwägung ab, die Netze könnten nicht losgelöst von den Erzeugungsanlagen betrachtet werden. Im Ergebnis bestehe daher weder ein Recht noch eine Pflicht zur Ausschreibung von Wegenutzungsrechten oder Fernwärmenetzen.

Der Autor setzt sich mit den Auswirkungen des transatlantischen Investitions- und Handelsabkommens (TTIP) auf das öffentliche Baurecht und das Vergaberecht auseinander. Er beleuchtet hierbei das komplexe Verhältnis aus den Investitionsschutzrechten, dem Eigentumsschutz und mögliche Beschränkungen aus anderen internationalen Verträgen, insbesondere aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Weiter gibt er Einblick über Entschädigung und Schadenersatz im TTIP-Regime. Am Ende wirft er noch einen Blick auf die möglichen Einflüsse auf das Vergaberecht. Er hebt hierbei hervor, dass sich insbesondere bei den Schwellenwerten und den Zuschlagskriterien abweichende und teilweise höhere Anforderungen als nach den bisherigen Regelungen ergeben könnten.

Der Beitrag untersucht Reichweite und Rechtsfolgen des § 131 Abs. 3 GWB. Die Vorschrift verdichte das Ermessen des Auftraggebers bei Aufträgen und Konzessionen des Eisenbahnverkehrs und bestimmten Arbeitnehmergruppen. Daneben bestehe die vom Anwendungsbereich her weiter gefasste Anordnungsmöglichkeit nach Art. 4 Abs. 5 VO 1370/2007 (die u.a. auch eingesetzte Leiharbeitnehmer umfassen könne). Nach beiden Vorschriften vollziehe sich der vom Aufgabenträger veranlasste Betriebsübergang, indem der Arbeitnehmer das vom Bieter als Teil seiner Offerte aufschiebend bedingt zu unterbreitende Angebot eines Betriebsübergangs innerhalb der Annahmefrist (i.d.R. ein Monat) annehme. In den Ausschreibungsunterlagen müssen die betroffenen Arbeitnehmer nach abstrakten Merkmalen bestimmbar angegeben werden. Beim Vollzug des Personalübergangs gehe das Arbeitsverhältnis sodann mit allen Merkmalen über (nicht nur mit den entgeltrelevanten Inhalten).

Aus der Monatsinfo 6/2016: Das Buch umfasst eine Darstellung und Erläuterung des neuen Vergaberechts 2016 auf rund 100 Druckseiten im Format DIN A5, aber alle Themen der Vergaberechtsreform 2016 sind angesprochen: Digitalisierung, innovativer, ökologischer und sozialer Einkauf, gleichrangiges Offenes und Nichtoffenes Verfahren, Verhandlungsverfahren, Inhouse-Geschäfte und interkommunale Zusammenarbeit, Rahmenvereinbarungen, Vertragsänderungen, Wirtschaftskriminalität und soziale Dienstleistungen. Die Schwerpunkte der vier Hauptabschnitte umfassenden Broschüre liegen in der Darstellung und Erläuterung der Veränderungen/Erweiterungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Teil 4, sowie der Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts. Hinzu kommt die Einführung in die grundlegenden Veränderungen des neues Vergaberechts 2016 einschließlich der neuen Strukturen, Erweiterungen, Verordnungen, Inhalte und Ziele des Europarechts. Zu den im zweiten Abschnitt behandelten Themen gehören neben dem Aufbau, den wesentlichen Veränderungen und inhaltlichen Erweiterungen des GWB auch die allgemeinen Grundsätze, Begriffsbestimmungen und der Anwendungsbereich, die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber, die Aufträge in besonderen Bereichen einschließlich Konzessionen und schließlich die Modalitäten des Nachprüfungsverfahrens. Die Vergaberechtsmodernisierungsverordnung macht den Inhalt des dritten Abschnitts des neuen Leitfadens aus. Sie beginnt mit der Gliederung und einem Überblick über die Inhalte der neuen Verordnung, die sodann im Einzelnen vorgestellt wird. Darstellungen zu den z.T. neuen Verordnungen folgen: Sektoren-, Konzessionsvergabe-, Vergabestatistikverordnung und Verordnung Verteidigung und Sicherheit. Gegenstand des vierten Hauptabschnitts ist die novellierte VOB. Trotz der Kürze der Broschüre enthält sie eine Fülle von Hinweisen für die Praxis im Umgang mit dem reformierten Vergaberecht 2016.

Aus der Monatsinfo 8-9/2016: Ziel des Buches ist es, Einblick in die grundlegenden Strukturen des deutschen Vergaberechts zu geben und die Entwicklung der Berücksichtigung sozialer Aspekte darzustellen und die Umsetzung sozialer Aspekte in Vergabeverfahren zu erläutern. Grundlage bilden die Ergebnisse zweier Projekte der Hans-Böckler-Stiftung. Eingeleitet wird das Buch mit einem Überblick über die Entwicklung des Vergaberechts und den aktuellen Stand. Einen Schwerpunkt bilden die Berücksichtigung sozialer Zwecke. Es schließt sich eine vertiefte Darstellung der in Landesvergabegesetzen verankerten sozialen Kriterien an, angefangen mit lohnbezogenen Kriterien (Tariftreue, Mindestlohn, gleiche Bezahlung). Anschließend geht der Text kurz auf die Forderung nach Antidiskriminierung und Gleichstellung ein. Ausführlicher dargestellt sind Maßnahmen von Arbeitsmarktintegration, Ausbildung und Familienfreundlichkeit sowie kurz die Förderung der Beteiligung von kleinen und mittleren Unternehmen. Im folgenden Abschnitt werden die Kosten, die bei der Berücksichtigung sozialer Standards entstehen können, beleuchtet. Vor einem abschließenden Abschnitt mit Vorschlägen für eine effizientere Umsetzung sozialer Standards wird die Frage der Kontrolle bei der Umsetzung geprüft. Für die Weiterentwicklung des Vergaberechts wird u.a. vorgeschlagen, stärker Evaluationen von Landesvergabegesetzen vorzunehmen, die Zahl der Vergabestellen zu reduzieren und (auch durch diese Maßnahme) die Qualifizierung des Personals zu steigern. Auch die Präqualifikation soll weiterentwickelt werden und es wird auf die zentrale Rolle der Kontrolle der Einhaltung der Vorgaben hingewiesen. In separaten Kästen („Infoboxen“) werden besonders wichtige Themen, z.B. die ILO-Konvention 94, das Rüffert-Urteil des EuGH oder das Verfahren Regiopost, in näheren Einzelheiten oder Praxisbeispiele von „good practice“ dargestellt, um dem Leser über die Darstellung im Text hinaus mehr Informationen zu diesen Punkte zu geben.

Aus der Monatsinfo 8-9/2016: Seit April 2016 ist das reformierte Vergaberecht für öffentliche Aufträge in Kraft. Auch für das Vergaberecht bedeutet die Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien für Aufträge ab den EU-Schwellenwerten einen Umbruch und die Abkehr von lange vertrauten Regelungen. Das dreistufige deutsche „Kaskadenprinzip“ ist mit der Abschaffung der VOL/A-EG und der VOF weitgehend aufgegeben worden, wenn auch die VOB/A als novellierte VOB/A-EU und in sich geschlossene abschließende Regelung erhalten bleibt. Mit dem neuen Leitfaden zur Vergaberechtsreform 2016 der Autorinnen liegt zeitnah eine vollständige, kurzgefasste Übersicht, Darstellung und Erläuterung des Regelwerks vor, die dessen rechtssichere und praxisbezogene Anwendung zum Ziel hat. In vierzehn Abschnitten auf 192 Druckseiten folgt der Band dem regelmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens von der Vorbereitung des Vergabeverfahrens über die Erstellung und Prüfung der Angebote bis zum Zuschlag. In zahlreichen Übersichten, Beispielen, Merkpunkten und Hinweisen sind auch die Änderungen, Neuerungen und Erweiterungen des Regelwerks erfasst. Die ersten Abschnitte des Bands behandeln den Regelungsrahmen, die generellen Vergaberechtsgrundsätze und den Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts. Die nächsten Abschnitte schildern den Ablauf des Vergabeverfahrens: Vorbereitungen, Veröffentlichungen/Bekanntmachungen, Eignungsprüfung, Angebote und Teilnahmeanträge, Ausschluss von Angeboten und ungewöhnlich niedrige Angebote, Zuschlag und Zuschlagskriterien. Rechtsschutz und wichtige Sonderthemen – Vergabedokumentation, Rahmenvereinbarungen, Vertragsänderungen/Kündigung u.a. – sind der Gegenstand der abschließenden Abschnitte des Leitfadens.