Die Autorinnen geben mit ihrem Beitrag einen Einblick in die wesentlichen Regelungen des nationalen Vergaberechts, wie sie aufgrund der Vergaberechtsmodernisierung im Bereich der europaweit auszuschreibenden öffentlichen Aufträge am 18.04.2016 in Kraft getreten sind. Die Inhalte sind in praxisrelevanten Themenblöcken aufgeteilt, die verfahrenschronologisch und mit Bezug zu konkreten Vorschriften dargestellt werden.

Der Autor beschreibt die Neuerungen im deutschen Vergaberecht und deren Auswirkungen auf die Beschaffung sozialer Dienstleistungen. Ausgehend von der Frage, ob es sich überhaupt um einen öffentlichen Auftrag handelt, wird besprochen welche Verfahrensart gewählt werden darf und welche weiteren Besonderheiten gelten. So werden vergabefreie Auftragsänderungen, längere Laufzeiten bei Rahmenvereinbarungen, Wertungsmöglichkeiten bei Personen- und bieterbezogenen Kriterien und Spezialthemen wie Patientenbeförderung und Notfallrettung besprochen. Im Ergebnis biete das neue Vergaberecht leichtere und flexiblere Regelungen, ob sie die Scheu vor dem Vergaberecht nehmen können, bleibe abzuwarten.

Der Artikel stellt die bisherige Rechtslage vor, bei der das Angebot eines als unzuverlässig eingeschätzten Bewerbers ausgeschlossen werden konnte. Dem stellen die Verfasser den Wortlaut und die Ausschlussvoraussetzungen des neuen § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB gegenüber und kommen zu dem Schluss, dass der Gesetzgeber die Hürden für den Ausschluss deutlich erhöht hat.

Der Autor stellt seinen Überlegungen zur Selbstreinigung im Vergaberecht eine Betrachtung der europäischen Regelungen nach Art. 56-58 Richtlinie 2014/24/EU voran. Einer Zusammenfassung der bisherigen nationalen Rechtslage folgt die eingehende Betrachtung der Neuregelungen in §§ 124 und 125 GWB durch die Vergaberechtsreform, welche bewertet und in den Kontext zu anderen Rechtsgebieten gestellt werden. Der Autor geht auf einzelne Anwendungsfragen, so z.B. die Ausübung des Ermessens bei fakultativen Ausschlussgründen ein. Er kommt abschließend zu dem Ergebnis, dass die Prüfung von Selbstreinigungsmaßnahmen für die Auftraggeber insbesondere bei strittigen Verfehlungen des Bewerbers keine leichte Aufgabe sei, da die Auftraggeber nicht über die Kompetenzen von Ermittlungsbehörden verfügten.

Der Beitrag behandelt fortbestehende Abgrenzungsfragen zwischen Dienstleistungsauftrag und -konzession. Für den Verfasser gehört zum Wesen einer Konzession, dass das übertragende Nutzungsrecht vom Konzessionsgeber abgeleitet sein und eine Verwertung am Markt erlauben muss. Daran fehle es in dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall einer Vereinbarung über die Beseitigung von Ölspuren auf Straßen (gegen Abtretung von Schadensersatzansprüchen gegen die Verursacher). Durch die vereinbarte Reinigungsleistung entstehe nichts, was der Auftragnehmer zum Zwecke der Verwertung am Markt anbietet. Das Risiko, dass der Verursacher der Ölspur nicht zahlt, sei kein Risiko der Verwertung der Dienstleistung. Anders als das OLG Naumburg meine, sei daher tatsächlich eine Rahmenvereinbarung geschlossen worden.

Im zweiten Teil ihres Beitrages bewerten die Autoren die im ersten Teil bereits dargestellten wichtigsten praxisrelevanten Handlungsformen, die das GkG NRW für die interkommunale Zusammenarbeit zur Verfügung stellt, aus Sicht des Vergaberechtes. Den innerstaatlichen Organisationsakt sehen die Verfasser bei allen Organisationsformen als grundsätzlich gegeben an, wobei zu beachten sei, dass jeweils keine Vergütung für vertragliche Leistungen zwischen den Beteiligten vorgesehen ist. Auch das Kriterium der „gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung“ sei grundsätzlich in allen Handlungsformen darstellbar, insbesondere, weil die Abfallentsorgung als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe zu qualifizieren sei. Anschließend werden die weiteren Voraussetzungen für das Vorliegen des Kriteriums „gemeinsame Aufgabenwahrnehmung“ geprüft, dabei wird besonders auf die Voraussetzung eingegangen, dass die Zusammenarbeit gegenseitige Verpflichtungen beinhalten muss, die über ein normales Auftraggeber-Auftragnehmer-Verhältnis hinausgehen. Als Fazit ziehen die Autoren, dass die typischen Handlungsformen der interkommunalen Kooperation nach den Kriterien für eine ausschreibungsfreie gemeinsame Aufgabenwahrnehmung ausgestaltet werden können. Darüber hinaus halten sie Klarstellungen in den GkG der Länder für ratsam, die die vergaberechtlichen Anforderungen und die Gestaltungsmöglichkeiten des kommunalen Organisationsrechts in Einklang bringen.

Die Autoren begutachten im ersten Teil ihres Beitrages die „interkommunale Zusammenarbeit“, die insbesondere im Bereich der Entsorgung häufig anzutreffen ist, im Zusammenspiel mit dem neuen Vergaberecht. Eingangs beschäftigt sich der Beitrag mit der Ausgangslage und den neuesten nationalen und europäischen Entwicklungen zur interkommunalen Zusammenarbeit. Sodann werden die drei praxisrelevanten Instrumente Zweckverband, öffentlich-rechtliche Vereinbarung und gemeinsames Kommunalunternehmen am Beispiel des GkG NRW dargestellt. Anschließend beschäftigt sich der Beitrag mit der eigentlichen Thematik, der interkommunalen Zusammenarbeit im Lichte des Vergaberechts. Hierzu wird zunächst der rechtliche Rahmen skizziert, dabei gehen die Autoren auf die von der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterien des „innerstaatlichen Organisationsaktes“ und der „gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung“ und die europäischen Vorgaben in Art 1 Abs. 6 bzw. 12 Abs. 4 Richtlinie 2014/24/EU bzw. deren Umsetzung ins deutsche Vergaberecht in Gestalt der des Ausnahmetatbestandes „öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit“ (§ 108 GWB), ein. Abschließend wird auf jüngere Rechtsprechung des EuGH und nationaler Gerichte eingegangen.

Öffentliche Auftraggeber können bei Vorliegen von gesetzlich abschließend geregelten zwingenden bzw. fakultativen Ausschlussgründen eine Vergabesperre für die Dauer eines bestimmten Zeitraums gegen unzuverlässige Unternehmen verhängen. Die Autorinnen stellen anhand einer Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth die Zulässigkeit und Anfechtbarkeit einer solchen Vergabesperre dar. Für den konkreten Fall hat das LG entschieden, dass gegen Vergabesperren einstweiliger Rechtsschutz vor den Zivilgerichten besteht, Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch jedoch verneint. Der Aufsatz wirft darüber hinaus die Frage nach dem Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage für die Verhängung einer Vergabesperre auf und stellt die Voraussetzungen für eine solche Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers dar.

Der Beitrag behandelt die Auswirkungen des reformierten Vergaberechts auf das Verhandlungsverfahren. Die Autoren stellen zunächst dar, ob der Beschaffungsgegenstand, die Mindestanforderungen und die Zuschlagskriterien im Rahmen des Verhandlungsverfahrens geändert werden dürfen. Die nach der bisherigen Rechtslage in Ausnahmefällen ggf. zulässige Möglichkeit der Änderung von Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien sehen sie dabei nach dem neuen Recht als noch weiter eingeschränkt an. Im Folgenden legen die Autoren die einzelnen Tatbestände einer zulässigen Wahl des Verhandlungsverfahrens dar und befassen sich mit der Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale. Anschließend wird untersucht, ob nach neuem Recht das Nachnominieren von Bewerbern zulässig ist. Das wird von den Autoren bei Vorliegen näher konkretisierter Voraussetzungen bejaht. Der Beitrag wird mit einer tabellarischen Übersicht der maßgeblichen Fristen im Verhandlungsverfahren fortgesetzt und schließt mit einem Fazit.

Der Beitrag befasst sich mit behinderungsbedingten Bauzeitansprüchen nach § 6 VOB/B. Nachweisanforderungen, Begrifflichkeiten und die Modifikation der Soll-Bauzeit werden erläutert und insbesondere die unterschiedliche Bedeutung von Pufferzeiten und Reservezeiten herausgearbeitet. Die Autoren sprechen sich für eine sorgfältige auftragnehmerseitige Dokumentation des Bausolls und des Ist-Geschehens aus, auf deren Basis der Auftraggeber den Sachverhalt prüfen und eine Ermittlung der Behinderungsfolgen erfolgen kann. Auftragnehmer und Auftraggeber sollten sich nach einer Behinderung um die Erstellung eines modifizierten Soll-Ablaufplans bemühen. Der Einrichtung von Zeitkonten bedürfe es regelmäßig nicht. Vielmehr sollten die Regelungen der VOB/B konsequent umgesetzt werden.