Der Autor stellt in seinem Beitrag zunächst die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen der E-Vergabe im neuen Vergaberecht anhand des Gesetzeswortlauts kurz vor. Im zweiten Teil des Beitrags zeigt er am Beispiel der durchzuführenden Schritte eines E-Vergabe-Verfahrens, welche Anforderungen an eine rechtskonforme Durchführung jeweils gestellt werden.

Der Beitrag gibt einen Überblick über die gemeinsame Beschaffung öffentlicher Auftraggeber auf Grundlage der europäischen Vorgaben in der Vergaberichtlinie 2014/24/EU sowie der nationalen Umsetzung im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV). Die Autorin geht dabei auf die jeweils einschlägigen gesetzlichen Regelungen ein. Darüber hinaus erörtert sie die einschlägigen Grenzen zum Thema, die sich aus dem Schutz des Mittelstands sowie Rahmenbedingungen zum kartellrechtlichen Verbot von Einkaufsgemeinschaften ergeben können.

Anlass für diesen Beitrag, der sich mit verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die in den Landesvergabegesetzen enthaltenen Tariftreueklauseln für den Öffentlichen Personennahverkehr beschäftigt, ist ein jüngst angestrengtes konkretes Normenkontrollverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen. Der vom VG Düsseldorf unlängst vertretenen Meinung, dass die nordrhein-westfälische Regelung zur Tariftreue mit der negativen und der kollektiven Koalitionsfreiheit unvereinbar sei, erteilen die Autoren eine klare Absage und legen dar, warum ihrer Meinung nach schon kein Eingriff in die Koalitionsfreiheit vorliegt. Sodann wird dargestellt, warum selbst für den Fall, dass man einen Eingriff in den Schutzbereich annimmt, dieser jedenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt sei. Dabei wird insbesondere auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Berliner Tariftreueregelung Bezug genommen. Die Tariftreueregelungen seien im Ergebnis jedenfalls aufgrund der lediglich geringfügigen Auswirkungen des Gesetzes auf der einen und der berührten erheblichen Gemeinwohlinteressen auf der anderen Seite als verhältnismäßig anzusehen.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem Verhandlungsverfahren, das durch die Vergaberechtsreform solch tiefgreifende Änderungen erfahren hat, dass hier von einem neuen Verfahren gesprochen werden kann. Der Verfasser stellt zunächst die europäischen Vorgaben kurz dar, um anschließend auf die Umsetzung in das deutsche Recht einzugehen, die aus seiner Sicht aus verschiedenen Gründen sprachlich nicht geglückt sei. Anschließend werden die Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb und dessen neue vierphasige Struktur ausführlicher dargestellt, um dann das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb kurz zu skizzieren. Als Fazit zieht der Autor, dass das Verhandlungsverfahren zwar deutlich transparenter, durch den neuen vierphasigen Verfahrensaufbau jedoch auch erheblich (zeit)aufwändiger und damit unattraktiver für den Auftraggeber geworden sei.

Der Beitrag behandelt die Zulässigkeit der Forderung zur Einhaltung von Mindestlöhnen und ILO-Kernarbeitsnormen als vergaberechtliche Sekundärziele und ist eine Fortsetzung des Beitrags in GewArch 2016, S. 60 ff. Der Autor prüft zunächst die verfassungsrechtliche Regelungskompetenz der Länder und kommt, nach einer kurzen Darstellung der Rechtslage vor Erlass des MiLoG, zu dem Ergebnis, dass viel dafür spreche, die derzeitigen landesrechtlichen Mindestlöhne, die ohne branchenspezifische Rechtfertigungsmöglichkeit über dem bundesgesetzlichen Mindestlohn liegen, für nicht mehr grundrechtskonform zu halten. Anschließend bespricht der Autor die Vereinbarkeit der Forderung zur Einhaltung von Mindestlöhnen und ILO-Kernarbeitsnormen mit dem völkerrechtlichen GPA und bejaht diese. Der Aufsatz wird mit einer Einordnung solcher Anforderungen in das System des GWB-Vergaberechts fortgeführt. Eine Einordnung von Mindestlöhnen und ILO-Kernarbeitsnormen als Eignungskriterien oder technische Spezifikationen wird abgelehnt, eine Einordnung als zusätzliche Bedingungen der Auftragsausführung oder als Zuschlagskriterien hingegen befürwortet. Der Beitrag schließt mit einem Fazit.

Der Autor geht der in der Praxis äußerst relevanten Frage nach, ob bei der Auftragswertermittlung verschiedene Planungsleistungen zusammengerechnet werden müssen oder nicht. Eine Zusammenrechnung hätte zur Folge, dass auch bei relativ kleinen Bauprojekten Architekten- und Ingenieurleistungen regelmäßig unionsweit auszuschreiben wären. Anhand einer vertieften und methodischen Auslegung des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV 2016 legt er dar, dass Planungsleistungen unterschiedlicher Fachrichtungen weiterhin nicht zusammenzurechnen seien und die Leistungsbilder der HOAI eine Indizwirkung entfalten. Diese nationale Regelung stünde auch nicht im Widerspruch zu den EU-Vergaberichtlinien. Der Autor diskutiert die Auswirkungen der Autalhallen-Entscheidung des EuGH aus 2012 zur funktionalen Betrachtungsweise und stellt heraus, dass es in dem Fall um reine Architektenleistungen und gerade nicht um unterschiedliche Planungsleistungen ging. Die europarechtliche Situation sei nicht eindeutig. Ein aktuelles Vertragsverletzungsverfahren betreffend das „Freibad Elze" könne zur Klärung durch den EuGH führen, sofern die Kommission das Verfahren weiterbetreibe. Bis dahin müsse § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV als europarechtskonform angesehen werden.

Mit Inkrafttreten der neuen Vergabeverordnung wurden die früheren Vergütungsregelungen für Planungsleistungen und Lösungsvorschläge während des Vergabeverfahrens in § 13 Abs. 3 VOF und § 20 Abs. 3 VOF zu einer Regelung zusammengefasst. Der Autor weist darauf hin, dass mit der neuen Regelung in § 77 Abs. 2 VgV der bei § 20 Abs. 3 VOF geregelte gesetzliche Vergütungsanspruch entfallen sei. Der Auftraggeber müsse nun einheitlich für alle Planungsleistungen und Lösungsvorschläge während des Vergabeverfahrens eine Vergütung festsetzen. Erst die Festsetzung bilde die Anspruchsgrundlage für einen Vergütungsanspruch. Ohne Festsetzung stehe dem Bieter keine Vergütung zu. Der Autor beleuchtet die Hintergründe und die Anwendungsbereiche der einzelnen Regelungen und analysiert, in welchem Umfang der Auftraggeber auf Grundlage des neuen § 77 Abs. 2 VgV Leistungen des Bieters im Vergabeverfahren fordern kann. Er wirft die Frage auf, welche Rechtsfolgen sich aus einer unterlassenen Festsetzung der Vergütung ergeben. Insofern verweist er auf die Rechtsprechung des BGH vom 19.04.2016 (Az. X ZR 77/14), dass die unterlassene Festsetzung der Vergütung im vergaberechtlichen Verfahren durch Rüge und Nachprüfungsverfahren angegriffen werden müsse. Der Autor erachtet diese Rechtsprechung, soweit sie den Weg zu nachträglichem Schadensersatz versperrt, für problematisch und sieht hier noch Klärungsbedarf.

Die Autoren gehen der Frage nach, ob die Beschaffung von Schulungen des Betriebsrates unter das Vergaberecht fällt. Hierzu werden zunächst die klassischen vergaberechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen geprüft, wonach dieser Beschaffungsvorgang eigentlich dem Vergaberecht unterliege. Schließlich wird das Konkurrenzverhältnis zwischen den Vergabevorschriften und dem Betriebsverfassungsgesetz geprüft. Aus diesem ergebe sich für die Kostentragung von für den Betriebsrat erforderlichen Schulungen ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat. Dieses schließe eine Anwendung des Vergaberechts aus, wobei der Betriebsrat bei seiner Auswahl nicht völlig frei sei. Aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit und dem Besserstellungsverbot ergebe sich eine Pflicht zur Berücksichtigung vergaberechtlicher Bindungen, zum Beispiel durch eine besondere Dokumentation der Auswahlentscheidung.

Der Autor erläutert das Urteil des EuGH zur Möglichkeit von Open-house-Ausschreibungen aus dem Juni diesen Jahres und betrachtet weitergehende Folgen aus der Entscheidung. Insgesamt sei das Urteil verallgemeinerungsfähig und nicht nur auf Ausschreibungen im Sozial- oder Gesundheitsmarkt beschränkt. Allerdings bestehe eine große Konkretisierungsbedürftigkeit insbesondere im Hinblick auf mögliche Auswahlkriterien bei Abrufen aus dem Open-House-Vertrag. Zudem weist der Verfasser daraufhin, dass es bei Open-house-Verträgen leicht zu unangemessener Benachteiligung von Vertragspartnern der öffentlichen Hand kommen könne, daher sei AGB-Kontrolle geboten. Das Open-house-Modell eröffne kreativen Beschaffern innovative Beschaffungskonzepte. Was das OLG Düsseldorf aus der Antwort des EuGH auf seine Vorlagefragen hin entscheidet bleibt genauso abzuwarten, wie die mögliche Reaktion des Gesetzgebers.

Die Verfasser stellen in ihrem Aufsatz die neue Regelung des § 133 GWB zur Kündigung von öffentlichen Aufträgen vor. Nach einer erläuternden Einführung zur Entstehungsgeschichte der Regelung werden die einzelnen Kündigungsvoraussetzungen dargestellt und alternative Beendigungstatbestände aufgezeigt. Hierbei arbeiten sie heraus, dass die Regelung nur auf Dauerschuldverhältnisse anwendbar ist und ex nunc wirkt. Anschließend untersuchen die Verfasser die Rechtsfolgen einer Kündigung. Dabei gehen sie auf die Vergütungs- und Schadenersatzansprüche ein. In ihrem abschließenden Resümee kritisieren sie, dass durch die Neuregelung ein spürbarer Verlust von Rechtssicherheit eintritt, da nunmehr jederzeit mit einer Kündigung bestehender Verträge gerechnet werden müsse.