Infolge der jüngsten europäischen Vergaberechtsreform wird die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nunmehr zwar grundsätzlich vom Anwendungsbereich des sekundären europäischen Vergaberechts erfasst. Aufgrund diverser Ausnahmen verbleibt dennoch eine gewisse rechtliche „Grauzone“. Im Hinblick auf diese „Grauzone“ untersucht der Autor die Anwendung der Vergaberechtsgrundsätze sowie mögliche Verbindungen mit der Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 2006/123/EG v. 12.12.2006). Hierzu befasst sich der Autor nach einer kurzen Einleitung zunächst inhaltlich mit den Vergaberechtsgrundsätzen sowie deren Herleitung aus den europäischen Verträgen und der Rechtsprechung des EuGH. Anschließend befasst er sich mit der „vergaberechtlichen Funktion“ der Artikel 12 und 13 der Dienstleistungsrichtlinie. Schließlich stellt der Autor einige allgemeine Grundregeln auf, welche bei Ausschreibungen, die nicht von der Konzessionsrichtlinie erfasst werden, beachtet werden sollten.

Die Autoren befassen sich mit der Auslegungsleitlinie der EU-Kommission zur Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße. Zunächst stellen sie den Anwendungsbereich der Verordnung und den Anwendungsvorrang des allgemeinen Vergaberechts dar. Die Verordnung findet nach den Ausführungen der Autoren grundsätzlich nur auf Dienstleistungskonzessionen und Inhouse-Geschäfte Anwendung. Beide Fallgruppen werden ausführlich erläutert. Sodann stellen die Verfasser die Voraussetzungen für die Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 b) der Verordnung dar. Für eine Direktvergabe sei insbesondere eine örtliche Beschränkung des Tätigkeitsgebiets sowie eine entsprechende Wettbewerbsteilnahmebeschränkung des Verkehrsunternehmens erforderlich. Schließlich wird die Frage der Durchsetzbarkeit dieser Wettbewerbsbeschränkung durch Mitbewerber im Vergabenachprüfungsverfahren erläutert und dargelegt, dass gute Argumente für eine drittschützende Wirkung sprechen.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit dem ungewöhnlichen und unzumutbaren Wagnis auseinander. Hintergrund ist, dass im Anwendungsbereich der VOL/A das Verbot des Auferlegens eines ungewöhnlichen Wagnisses abgeschafft wurde, während es im Anwendungsbereich der VOB/A beibehalten wurde. Mit seinem Beitrag beleuchtet der Autor, welche inhaltlichen Anforderungen an die Risikoverteilung unabhängig davon zu stellen sind. In einem ersten Schritt analysiert er hierzu die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte aus den letzten Jahren, insbesondere zu Vergaben von Streusalzlieferungen. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Risikoverteilung in der Ausschreibung unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit zu prüfen sei, welche er anhand der ergangenen Entscheidungen näher beleuchtet. Diese Zumutbarkeitsprüfung leite sich sowohl aus den vergaberechtlichen Vorgaben als auch aus dem Rücksichtnahmegebot bei vorvertraglichen Schuldverhältnissen ab. Im Ergebnis finde die Zumutbarkeitsprüfung bei Vergabeverfahren oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte statt. Nach Auffassung des Autors muss eine Zumutbarkeitsprüfung allerdings auch bei privaten Auftragsvergaben erfolgen. Am Ende wirft er noch die Frage auf, welchen Anwendungsbereich die Regelung zum ungewöhnlichen Wagnis in der VOB/A neben der Zumutbarkeitsprüfung habe, ohne diese jedoch zu beantworten.

Der Verfasser geht in seinem Beitrag anhand aktueller Rechtsprechung der Frage nach, unter welchen Umständen es zulässig ist, mehrere Hauptangebote einzureichen. Hierbei untersucht er verschiedene Fallgestaltungen. Zunächst stellt er die Situation dar, dass zwei Hauptangebote mit unterschiedlichen, aber verdeckten Produkten und unterschiedlichen Preisen abgeben werden. Dies sei nach der Entscheidung des OLG München vom 10.04.2014 – Verg 3/14 nicht möglich. Da dieser Entscheidung jedoch ein Vergabeverfahren nach der VOB/A zugrunde lag, wäre eine abweichende Entscheidung im VOL/A Bereich hier denkbar. Die zweite Fallkonstellation die er darstellt, geht von inhaltlich unterschiedlichen Angeboten bei gleichem Preis für die jeweiligen technischen Varianten aus. Nach einer Entscheidung des Zivilsenats des OLG Koblenz vom 06.06.2013 – 2 U 522/12 sei dies jedoch unzulässig, wobei fraglich sei, ob sich die Entscheidung auf ein Nachprüfungs-verfahren übertragen lasse. Abschließend befasst er sich mit der Frage, ob ein Nebenangebot in ein Hauptangebot umgewandelt werden könne. Dies scheitere im VOB-Bereich schon daran, dass im Submissionstermin Nebenangebote nicht verlesen werden und das Verlesen nicht nachgeholt werden kann. Im VOL/A Bereich sei eine andere Beurteilung möglich, da dort diese Einschränkung nicht gegeben ist.

Der Autor erläutert, warum aus seiner Sicht die Beschaffung von Schulmitteln, insbesondere Schulbüchern, nicht durch die Schulen selbst, sondern zentral erfolgen sollte. Dabei zeigt er zunächst auf, wie umfangreich der vergabe- und haushaltsrechtliche Regelungsrahmen sei, der von den Schulleitern kaum rechtssicher angewandt werden könne. In Kommunen mit mehreren Schulen sei zudem bereits fraglich, ob deren Aufträge überhaupt in vergaberechtlich zulässiger Weise einzeln vergeben werden dürften. Der Autor weist hierzu auf eine Regelung in der neuen EU-Vergaberichtlinie (VRL) hin, wie bei öffentlichen Auftraggebern zu verfahren ist, die aus mehreren selbständigen Organisationseinheiten bestehen. Schließlich weist er auf das Gebot der Wirtschaftlichkeit hin und erläutert mögliche Preisstaffeln bei der Schulbuchbeschaffung.

Der Beitrag ist der erste Teil einer Beitragsserie, die sich mit vergabe- und abfallrechtlichen Fragestellung bei der Vergabe von Entsorgungsleitungen befasst. Der erste Teil der Serie behandelt anhand eines Praxisfalls die rechtlichen und praktischen Probleme bei der Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens für Entsorgungsleistungen. Hierbei gehen die Verfasser zunächst auf organisatorische Aspekte wie die Vergabeorganisation und die Beschaffung von Sachverständigen ein. Anschließend stellen sie den Ablauf der Markterkundung dar und berichten über die Teilung der Leistung in Lose.

Einleitend skizziert der Verfasser mögliche Konfliktpotentiale bei der Erbringung von Planungsleistungen und stellt hierfür einige Ursachen dar. Davon ausgehend empfiehlt er die Erbringung von Planungsleistungen als prozessorientiertes Projekt zu verstehen. Durch die prozessorientierte Vorgehensweise sollen „Wenn-Dann-Beziehungen" sichtbar gemacht werden. Abschließend zeigt er Praxisbeispiele für die Prozessgestaltung auf.

Der Beitrag fasst die Vorträge des Seminars „Aktuelles und Praxisrelevantes zum Vergaberecht" am 25.09.2014 in Düsseldorf zusammen. Schwerpunkt der Darstellungen ist der Bericht über den Vortrag von Ministerialrätin Jasmin Deling vom NRW-Wirtschaftsminsterium (MWEIMH). Sie referierte über die aktuelle Rechtsprechung zur Tariftreue, über die Evaluation des TVgG-NRW, über die Tätigkeit der Vergabe-Prüfbehörde und über den neu eingeführten bundesweiten Mindestlohn. Hiernach beleuchtet der Autor den Vortrag von RA Julian Polster über die Angebotsbewertung. Dieser befasste sich mit dem Ausschluss formal und inhaltlich fehlerhafter Angebote, mit Fragen der Eignungsprüfung, mit dem Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote und mit dem Zuschlag sowie den Zuschlagskriterien. Schließlich werden die wichtigsten Punkte aus dem Vortrag von Dr. Hans von Gehlen zu den Methoden der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zusammengefasst.

Die Verfasser erläutern in ihrem Aufsatz welche Handlungsmöglichkeiten öffentliche Auftraggeber haben, wenn sich ein zuvor gekündigter Auftragnehmer an einem neuen Vergabeverfahren beteiligt. Die Autoren stellen hierzu die wesentlichen Grundsätze der bisher zu diesem Thema ergangenen Beschlüsse der Nachprüfungsinstanzen vor. Der Bieter darf im Ergebnis nicht ohne Weiteres von der Beteiligung ausgeschlossen werden. Vielmehr ist eine Prognose über seine Eignung zu treffen, bei der die Umstände des Einzelfalls und der Grund der Kündigung zu berücksichtigen sind. Dem Unternehmen ist vor einem etwaigen Ausschluss die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben. Besonders interessant ist auch der Ausblick auf die künftige EU-Vergaberichtlinie (VRL), die zu diesem Problemkreis ebenfalls Regelungen enthält.