Der Beitrag erörtert die Grenzen von Vertragsänderungen nach Vertragsschluss. Schwerpunkte sind Leistungsstörungen, insbesondere in Fällen der Änderung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, sowie Vergleiche. Für die Verfasser sind im Rahmen von Leistungsstörungen auch weitreichende Vertragsänderungen zulässig, sofern dies nicht auf eine Neuverhandlung oder eine Benachteiligung anderer Bieter hinausläuft. Speziell bei Vergleichen empfehle sich eine Orientierung an den Maßgaben des § 55 VwVfG für verwaltungsrechtliche Vergleichsverträge.

In seinem Aufsatz bespricht der Verfasser einen Beschluss des OLG Düsseldorf. Darin hat das Gericht entschieden, dass bei der Ausschreibung von Gebäudereinigungsleistungen die Anforderung, wonach der Auftragnehmer bei der Auftragsausführung nur sozialversicherungspflichtiges Personal einsetzen darf, vergaberechtswidrig sei, weil der erforderliche Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand fehle. Zudem stelle die Forderung, dass nur Personal eingesetzt werden dürfe, das über ein aktuelles polizeiliches Führungszeugnis ohne Hinweise auf eine Beteiligung an Straftaten verfüge, eine Mindestanforderung an die Eignung des Unternehmens dar, für die es ebenfalls an dem erforderlichen sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand fehle. Nicht vergaberechtswidrig sei dagegen die Forderung nach einem vom Bieter einzureichenden Schulungskonzept, das im Rahmen der Entscheidung über den Zuschlag bewertet wird. Der Aufsatz untersucht nicht nur die dogmatischen Grundlagen der Entscheidung, auch die sich aus ihr ergebenden Konsequenzen für die Ausgestaltung von Vergabeverfahren werden kritisch untersucht. Für öffentliche Auftraggeber könnte es zumindest im Einzelfall durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein, ein polizeiliches Führungszeugnis von Mitarbeitern, die mit der Innenreinigung von Gebäuden betraut sind, zu verlangen, um geheimhaltungsbedürftige Informationen von Finanzämtern, Ministerien oder ähnlichen Institutionen zu schützen.

Der Beitrag befasst sich anlässlich des EuGH-Urteils zur Ablehnung der Auftraggeber-Eigenschaft von Ärztekammern mit dem Kriterium der überwiegenden Finanzierung einer Einrichtung durch öffentliche Stellen. Bei einer öffentlichen Finanzierung sei das Vergaberecht anzuwenden, damit vermieden werde, dass der „Geldgeber“ das Abhängigkeitsverhältnis des Empfängers ausnutzen könne, um seine (staatlichen) Interessen rechtswidrig durchzusetzen. Die Autoren beschreiben das Kriterium der überwiegenden Finanzierung hinsichtlich der Rundfunkanstalten, der gesetzlichen Krankenkassen und der Ärztekammern und bewerten dieses. Sodann befassen sie sich mit der nunmehr maßgeblichen Frage, welche Auswirkungen der vom EuGH eingeführte Begriff der organisatorischen und haushaltstechnischen Autonomie in anderen Bereichen habe und erläutern dies anhand der regionalen Rechtsanwaltskammern und der Industrie- und Handelskammern.

Die Autorin befasst sich mit dem Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, welches seit 1998 der ständigen Rechtsprechung des BGH bei der Angebotswertung entspricht und im Jahr 2008 durch diesen in der "Sporthallen-Entscheidung" entgegen vereinzelter anders lautender oberlandesgerichtlicher Entscheidungen bestätigt wurde. Sodann stellt die Autorin zahlreiche seit 2012 ergangene Entscheidungen dar, die es erlauben, Eignungsanforderungen auch auf der vierten Wertungsstufe zu berücksichtigen, wenn diese speziell für den konkreten Auftrag von Bedeutung sind. Diese Entwicklung führt sie insbesondere auf die neue EU-Vergaberechtsrichtlinie zurück, die die Berücksichtigung klassischer Eignungskriterien wie Organisation, Qualifikation und Erfahrung des Personals ausdrücklich zulässt, wenn diese erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben. Die Autorin begrüßt diese Entwicklung, da insbesondere die aus der Rechtsprechung folgenden Abgrenzungsschwierigkeiten ausgeräumt würden, weist aber darauf hin, dass noch zu klären sei, wann ein erheblicher Einfluss auf das Niveau der Auftragserfüllung vorliege.

Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der SOKA-Bau als Eignungsnachweis wird u.a. im Vergabehandbuch des Bundes (VHB) im Formblatt 124 verlangt. Der Verfasser ist der Ansicht, dass dies rechtswidrig sei, da die SOKA-Bau keine allgemeine Sozialkasse ist, sondern lediglich eine privatwirtschaftlich organisierte Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes. Die Zahlung erfolgt also aufgrund einer tariflichen Verpflichtung, nicht einer gesetzlichen, wie bei den gesetzlichen Krankenkassen. Der Verfasser kommt zu dem Schluss, dass die Forderung nach einer solchen Unbedenklichkeitsbescheinigung unzulässig sei und damit ein Risiko für die Vergabestellen schaffe, die die Vorlage verlangen würden.

Der Autor stellt das chinesische Vergaberecht, ausgehend von den Rechtsgrundlagen über die Erläuterung der öffentlichen Auftraggeber, der öffentlichen Aufträge und der Beschaffungsliste bzw. den Schwellenwerten, vor. Anschließend erläutert er kurz die verschiedenen Verfahrensarten: öffentliche Ausschreibung, nichtöffentliche Ausschreibung, wettbewerblicher Dialog, Beschaffung von einem Einzelanbieter und die Preisanfrage. Daneben kann die Zentralregierung weitere Vergabearten bestimmen. Abschließend wird auf die vierstufig ausgestalteten Rechtschutzmöglichkeiten eingegangen, die sog. Bezweifelung als Vorverfahren der Beschwerde, welche wiederum das Vorverfahren des Widerspruchs oder der Klage darstellt.

Nach Einführung in das Konzessionierungsverfahren Strom in Berlin stellt der Autor die einzelnen Interessenten vor und führt in die gesetzlichen Grundlagen des Konzessionsverfahrens ein. Er zeigt Problematiken im Zusammenhang mit dem Volksentscheid über die Rekommunalisierung der Berliner Energieversorgung auf, dessen Ausgang bei Veröffentlichung des Beitrags noch ausstand. Weiter leitet der Autor aus den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen für Dienstleistungs-konzessionen konkrete Hinweise für Verfahren nach § 46 EnWG ab. Dabei wird speziell auf die möglichen Wertungskriterien eingegangen. Außerdem wird die beihilferechtliche Fragestellung vertieft, ob die uneingeschränkte Gewährträgerhaftung einer Kommune als Gesellschafterin einer Netzgesellschaft mit Art. 107 Abs. 1 AEUV vereinbar ist, was im Ergebnis verneint wird.

Der Beitrag behandelt die praktisch wie rechtlich wichtige, aber noch ungeklärte Frage, ob Vergabenachprüfungsinstanzen bei ihrer Entscheidung rechtliche Fragen aus anderen Rechtsgebieten berücksichtigen müssen. In der Praxis betrifft das vor allem Beihilfe-, Kartell- und Kommunales Wirtschaftsrecht. Die praktische Handhabung der Thematik erfolgt nach der Feststellung des Autors, soweit eine Berücksichtigung anderer Rechtsgebiete vor dem Hintergrund des Für und Wider – „Konzentrationsziel versus Verfahrensbeschleunigung“ – bislang überhaupt stattfinde, auf der Grundlage einer Inzidentprüfung. Bislang zeige sich noch ein „erstaunlich inkonsistentes Bild“. Der Autor schlägt vor, das Problem auf der Grundlage eines „rechtsübergreifenden Ansatzes“ mit dem „Kriterium der Voraussetzungsabhängigkeit“ zu lösen. „Berücksichtigungsfähig“ seien in einem Nachprüfungsverfahren alle Ansprüche, die gem. § 104 Abs. 2 GWB auf eine Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet seien. Das bedeutet im Ergebnis, dass eine Drittfrage nicht zu berücksichtigen ist, wenn sie für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag offen bleiben kann.

Der Beitrag erläutert Voraussetzungen von und Anforderungen an Loslimitierungen. Die Rechtsprechung gehe zutreffend von der Zulässigkeit von Loslimitierungen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage aus. Sie bedürften allerdings sachlicher Rechtfertigung (z.B. Minimierung des Ausfallrisikos, Sicherung künftigen Wettbewerbs, Vermeidung von Interessenskonflikten) und einer hinreichenden Dokumentation durch die Vergabestellen. Sofern ein vernünftiger sachlicher Grund angeführt werden kann, werde dieser in aller Regel verhältnismäßig zur möglichen Beeinträchtigung potentieller Bieter sein.