Aus der Monatsinfo 1/2014: Die 5. Auflage 2013 bringt dieses Standardwerk der Reihe NJW Praxis wiederum auf den aktuellen Stand der Rechtsetzung, Rechtsprechung und Literatur zum Vergaberecht bis November 2013. Bei diesem Leitfaden stehen die praktischen Bedürfnisse der Vergabebeteiligten – Auftraggeber, Bieter und Berater – im Vordergrund, die den Auftrag planen, vergeben, ausführen und abwickeln. Ihnen werden die notwendigen Informationen, Anleitungen und Rechtskenntnisse vermittelt, die sie für die Bearbeitung des Auftrags benötigen. Die Neuauflage berücksichtigt insbesondere auch die Sektorenverordnung (SektVO) und die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV), die seit der Vorauflage neben die Vergabeverordnung (VgV) getreten sind, aber auch die sonstigen Neuerungen und Änderungen des Vergaberechts in der jüngsten Vergangenheit. Dazu zählen auch die verschiedenen Landesgesetze. Der Band im Umfang von 264 Druckseiten umfasst vier Hauptabschnitte. Die Besonderheiten der öffentlichen Auftragsvergabe, die Rechtsquellen, die Adressaten und Gegenstände des Vergaberechts und die verschiedenen Vergabearten sind im 1. Teil dargestellt. Das Vergabeverfahren für die einzelnen Vergabearten enthält der 2. Teil des Bands. Die 3. und 4. Teile behandeln die verschiedenen Rechtsschutzmöglichkeiten, einerseits gegen Vergabeverstöße von Auftraggebern, andererseits gegen Wettbewerbsverstöße von Bietern. Hinzu kommen je ein ausführliches Inhalts-, Abkürzungs-, Literatur- und Stichwortverzeichnis, der Anhang mit dem Verzeichnis der zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes und zahlreiche Fußnoten im Text mit weiterführenden Hinweisen auf die einschlägigen Vorschriften, die Rechtsprechung und das Schrifttum.

Die Autorin, Universitätsassistentin am Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliche Recht der Wirtschaftsuniversität Wien, setzt sich in ihrem Beitrag mit gesellschaftsrechtlichen Veränderungen auf Bieterseite während eines laufenden Vergabeverfahrens bzw. auf Auftragnehmerseite während der Vertragserfüllung auseinander. In dem ersten Teil des Beitrages folgt eine inhaltliche Auseinandersetzung mit Veränderungen eines Bieters, einer Bietergemeinschaft und bei einem Mitglied einer Bietergemeinschaft. Das Thema wird unter Darstellung der europäischen, deutschen und österreichischen Rechtsprechung sowie dem maßgeblichen (idR deutschen) Schrifttum erarbeitet. Behandelt werden die Themen der Umgründung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge sowie der Gesellschafterwechsel; das interessante Thema der Insolvenz eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft lediglich wird erwähnt.

Der Beitrag beleuchtet die Entscheidung des OLG Rostock, Beschluss vom 25.09.2013, 17 Verg 3/13. Es handelt sich dabei um einen Fall aus dem Sektorenbereich: Nach der Rücknahme eines versehentlich abgegebenen Angebots verbleibt nur noch ein Bieter im Vergabeverfahren. Dessen Angebotspreis übersteigt jedoch das zur Verfügung stehende Budget. Der Auftraggeber verhandelt daher mit dem verbleibenden Bieter über einzelne Auftragsgegenstände. Nunmehr interessiert sich auch der zuvor ausgestiegene Bieter wieder für den Auftrag, erhält den Zuschlag jedoch nicht. Das OLG erkannte hierin keine unzulässige de-facto-Vergabe. Der Autor stellt die einzelnen Aspekte dar, die in der Entscheidung eine Rolle spielen; so etwa die Bindefristverlängerung, rechtswidrige Nachverhandlungen und die Wesentlichkeit von Abweichungen von der Leistungsbeschreibung. Zuletzt schlägt der Autor mit dem Verhandlungsverfahren einen Weg vor, um solchen kritischen Fallgestaltungen vorzusorgen.

Der Autor bespricht die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12. Dabei geht es um die Beschaffung einer Verwaltungssoftware für studentische Prüfungsdaten. Die Hochschule hatte die ansonsten kostenfreie Folgeversion einer bereits langjährig eingesetzten Software vom Dienstleister installieren lassen. Ausgehend vom Leistungsbestimmungsrecht stellt der Autor in Anlehnung an die Entscheidung dar, welche Freiheiten der Auftraggeber bei der Beschreibung seiner Leistung hat und wo ihm Grenzen gesetzt sind. Die relevanten technischen und wirtschaftlichen Gründe, die eine produktspezifische Ausschreibung letztlich rechtfertigen können, werden hierbei besprochen. Am Schluss des Beitrags überträgt er die gewonnenen Erkenntnisse auf andere physische Güter, so z.B. auf die Neuausrüstung von Krankenhäusern mit radiologischen Geräten und dem damit verbundenen Schulungsaufwand beim Personal.

Der Verfasser zieht zwei Jahre nach Inkrafttreten des Tariftreue- und Vergabegesetzes NRW eine Zwischenbilanz. In seiner kritischen Würdigung geht er nahezu ausschließlich auf die Auswirkungen des Vorlagebeschlusses der VK Arnsberg vom 26.09.2013 VK 18/13 an den EuGH zur Zulässigkeit der Tariftreueforderung ein. Er kritisiert u.a. die Auffassung der Landesregierung NRW, welche weiterhin die Anwendung der entsprechenden Regelung des TVgG-NRW fordere. Zudem befasst er sich mit den rechtlichen, wirtschaftlichen und praktischen Folgen für die Kommunen im Rahmen von laufenden und beendenden Beschaffungsvorgängen, sollte die Antwort des EuGH zur Rechtswidrigkeit der Regelungen führen.

Der Verfasser beschreibt einen kurzen Fall, bei dem ein öffentlicher Auftraggeber in einer Ausschreibung von Bibliotheksausweisen den Bietern einen maximalen Bruttopreis vorgegeben hatte. Es sollte angeboten werden, wie viele Ausweise maximal zu welchem Höchstpreis unterhalb der Vorgabe geliefert werden. Ein Bieter aus Österreich hat bei der höchsten Stückzahl den gleichen Betrag bei der Netto- und der Bruttosumme eingetragen. Ursache hierfür sei eine Besonderheit bei der Umsatzsteuer bei innergemeinschaftlichem Erwerb von Leistungen und der Frage, wer diese als Steuerschuldner abzuführen hat. Die steuerrechtliche Problematik wird in der Folge näher erläutert. Im Ergebnis kommt der Autor dazu, dass das Angebot ausgeschlossen werden müsse, da ein Bruttopreis inkl. der deutschen Umsatzsteuer gefordert gewesen sei und es nicht darauf ankomme, wer der eigentliche Steuerschuldner ist.

Der zweite Teil der Beitragsreihe zu den Änderungen der HOAI 2013 befasst sich mit dem dritten Abschnitt des dritten Teils der HAOI, dem Ingenieurbauwerk. Der Verfasser stellt die Änderungen der jeweiligen Regelungen zur HOAI 2009 dar, erläutert die Regelungen, stellt die Auswirkungen der Änderungen dar und unterzieht sie einer kritischen Würdigung.

Der Autor beschreibt das Vorgehen eines Unternehmens, welches öffentliche Auftraggeber nach erfolgten Beschaffungen anschreibt, mit der Aufforderung, bestimmte Informationen in ein Online-Portal des Unternehmens einzutragen. Begründet werde dies mit Ansprüchen aus dem Presserecht. Sodann prüft der Autor die rechtliche Zulässigkeit dieses Vorgehens ausdrücklich nur anhand des Presserechts und verneint diese im Ergebnis. Im zweiten Teil des Aufsatzes wird dann auf die Variante eingegangen, dass die Vergabeunterlagen von diesem Unternehmen abgefordert und dann weiter verbreitet würden. Dabei geht er auf mögliche vergaberechtliche und urheberrechtliche Ansprüche ein und kommt zu dem Ergebnis, dass das Abfordern zum Zwecke der reinen Weiterverbreitung in rechtlicher Hinsicht mindestens fragwürdig sei.

Es werden die (nahezu wortgleichen) Gesetze vorgestellt, mit denen die Bundesländer Hamburg und Schleswig-Holstein dem Vorbild anderer Bundesländer folgen und jeweils ein Zentralregister errichten, in dem Unternehmen eingetragen werden, die als für die Ausführung öffentlicher Aufträge ungeeignet eingestuft werden. Bemerkenswert ist einerseits, dass auch eine Einstellung eines Verfahrens nach § 153a StPO zur Eintragung führen kann, und die Eintragung wegen bestimmter Ordnungswidrigkeiten. Die Verfasserin kritisiert, dass hier Parallelstrukturen zum Gewerbezentralregister geschaffen werden (welches allerdings die zu speichernden Daten nicht enthält) und zum Denunziantentum aufgerufen wird; überdies sei es nicht sinnvoll, wenn die registerführenden Stellen ein eigenes Recht zur Ermittlung erhalten würden. Transparency International hingegen kritisiere, dass gegen Behörden, die Erkenntnisse nicht an das Register melden, keine Sanktionen verhängt werden können.

Der Artikel betrifft die für die Praxis wichtigen Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit des
Kraftverkehrsunternehmers nach Art. 7 VO (EG) Nr. 1071/2009. Die Verordnung regelt die öffentlich-rechtlichen
Zugangsvoraussetzungen zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers. Die Vorgaben des Art. 7 VO (EG) Nr. 1071/2009
unterscheiden sich erheblich von den deutschen Regelungen, das heißt der Berufszugangsverordnung für den
Güterkraftverkehr (GBZugV) und der Berufszugangsverordnung für den Straßenpersonenverkehr (PBZugV). Der Beitrag
behandelt die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die nach dem deutschen Recht anerkannten Mittel zum
Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit des Kraftverkehrsunternehmers auch auf der Grundlage der VO (EG) Nr.
1071/2009 zu berücksichtigen sind. Das betrifft im Einzelnen das Darlehen, die Bürgschaft und das Patronat nach erklärtem
Rangrücktritt.